Organ interpretacyjny przyjął, że z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT, który wyłącza zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41, jednoznacznie wynika, że przepis ten dotyczy instrumentów pochodnych, których instrumentem bazowym są m.in. uprawnienia do emisji zanieczyszczeń (a więc również do emisji CO2) i w odniesieniu do których istnieje możliwość realizacji kontraktu przez fizyczne dostarczenie tych uprawnień (która to czynność jest uznawana za opodatkowane świadczenie usług).
2. Postępowanie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie.
2.1. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej Sąd pierwszej instancji), wyrokiem z 26 kwietnia 2022 r. sygn. akt III SA/Wa 2599/21 oddalił skargę Banku na powyższą interpretację indywidualną.
2.2. W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji przyjął, że organ interpretacyjny zasadnie wskazał, że choć sprzedaż instrumentów pochodnych odnoszących się do uprawnień do emisji CO2 należy uznać za instrumenty finansowe, to jednak obrót tymi instrumentami nie może korzystać ze zwolnienia w podatku VAT na mocy przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41, z uwagi na treść art. 43 ust. 16 pkt 5 tej ustawy.
Z treści tego przepisu wyraźnie wynika, że zwolnienie, o którym mowa w ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są m.in. uprawnienia do emisji zanieczyszczeń i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.
2.3. Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę na to, że ustawodawca posługuje się w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT sformułowaniem: "mogą być realizowane", a nie zwrotem: "są realizowane". Oznacza to, że dla zastosowania wyłączenia ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT dla kontaktów terminowych, których instrumentem bazowym są uprawnienia do emisji CO2, bez znaczenia pozostaje fakt, że zawarty kontrakt terminowy kończy się w efekcie rozliczeniem pieniężnym, skoro sam charakter takiej transakcji przewiduje możliwość fizycznego dostarczenia uprawnień do emisji CO2.
Możliwość fizycznego dostarczenia uprawnień do emisji CO2 – jak zaznaczył Sąd pierwszej instancji – istnieje w przypadku kontraktów terminowych typu forward. Kontrakty te, będąc pochodnymi instrumentami finansowymi, stanowią zobowiązanie stron kontraktu do dostarczenia i przyjęcia instrumentu bazowego po określonej cenie w ściśle określonym terminie.
Nabywca, zawierając kontrakt, uzyskuje prawo do zakupu w przyszłości instrumentu bazowego po cenie ustalonej w tym kontrakcie, niezależnie od tego, jak w przyszłości (w momencie realizacji kontraktu) cena tego instrumentu będzie się kształtowała. Sprzedawca zaś zobowiązuje się do sprzedaży w przyszłości instrumentu bazowego po ustalonej w kontrakcie cenie. Natomiast rozliczenie tych kontraktów następuje przez fizyczną dostawę instrumentu bazowego lub przez rozliczenie pieniężne – w zależności od tego, jak się umówią strony kontraktu.
Charakter tych kontraktów (ich specyfika) pozwala na fizyczne dostarczenie instrumentu bazowego, tj. uprawnień do emisji CO2, ponieważ klient Banku może skorzystać z odpłatnej opcji pozwalającej na rezygnację z nabycia tego prawa w zamian za rozliczenie finansowe. Mamy więc do czynienia ze zmianą formy rozliczenia zawartego przez strony kontraktu terminowego (z rzeczywistej na nierzeczywistą), ale w dalszym ciągu z realizacją kontraktu terminowego zawartego między stronami.
2.4. Sąd pierwszej instancji, odnosząc się do zarzutu niezastosowania art. 135 ust. 1 lit. f) dyrektywy 2006/112/WE Rady oraz naruszenia naczelnych zasad wspólnego systemu podatku VAT przez uznanie, że transakcje dokonywane na finansowym rynku praw do emisji CO2 nie korzystają ze zwolnienia przewidzianego na gruncie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, podkreślił, że przesłanką skorzystania ze zwolnienia jest nie tylko świadczenie usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, ale także, że świadczone usługi nie zostały wymienione w art. 43 ust. 16 ustawy o VAT.
3. Postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.
3.1. Wyrok Sądu pierwszej instancji został zaskarżony przez Bank w całości skargą kasacyjną, w której zarzucono miedzy innymi naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 135 ust. 1 lit. f w związku z art. 15 ust. 2 dyrektywy 2006/112/WE Rady, przez ich niezastosowanie, w sytuacji, gdy zaprezentowana przez Sąd pierwszej instancji literalna wykładnia przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 w związku z art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT prowadzi do wniosków, że właściwie powinny być zastosowane bezpośrednio przepisy dyrektywy VAT ze względu na jej niewłaściwą implementację do polskiego porządku prawnego.
3.2. Bank wniósł o uchylenie w całości wyroku Sądu, orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.
4. Powody wystąpienia sądu krajowego (Naczelnego Sądu Administracyjnego) z pytaniem prejudycjalnym.
4.1. Naczelny Sąd Administracyjny, występując z pytaniem prejudycjalnym, zamierza uzyskać odpowiedź Trybunału, czy art. 135 ust. 1 lit. f w związku z art. 15 ust. 2 dyrektywy Rady 2006/112/WE należy rozumieć w ten sposób, że zwolnione z podatku są transakcje terminowej sprzedaży uprawnień do emisji gazów cieplarnianych z opcją rozliczenia pieniężnego w sytuacji, w której nie dochodzi do dostawy instrumentów bazowych i przeniesienia własności uprawnień do emisji gazów cieplarnianych.
4.2. Organ interpretacyjny oraz Sąd pierwszej instancji uważają, że takie transakcje nie są zwolnione z podatku. Zgadzają się ze stanowiskiem, że uprawnienia do emisji gazów cieplarnianych (CO2) należy uznać za instrumenty finansowe. Jednakże – mając na uwadze treść art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT – ponieważ transakcje te mogą być zrealizowane przez dostawę towarów, nie są zwolnione od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zgodnie z którym zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 722 i 1863 oraz z 2025 r. poz. 146), lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.
4.3. Odmienne stanowisko prezentuje Bank, który twierdzi, że przepisy art. 43 ust. 1 pkt 41 oraz art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT nie stanowią odwzorowania przepisów dyrektywy Rady 2006/112/WE, a zaprezentowana w wyroku Sądu pierwszej instancji wykładnia jest w sposób bezsporny sprzeczna z celem zwolnienia przewidzianego przez art. 135 ust. 1 lit. f w związku z art. 15 ust. 2 tej dyrektywy.
Bank nie ma przy tym wątpliwości, że rzeczywistym przedmiotem transakcji są uprawnienia tylko w przypadkach, gdy dochodzi do ich realnej dostawy. Tylko wtedy w ramach rozliczenia transakcji, prawa do emisji gazów cieplarnianych nabywane przez Bank będą zapisywane na specjalnie utworzonym w tym celu, obligatoryjnym dla stron przedmiotowych transakcji rachunku w tzw. Rejestrze Unii. W tym wypadku wynagrodzeniem Banku będzie kwota zapłacona za konkretne prawa do emisji, po z góry ustalonej cenie i wówczas w takich transakcjach powinno wystąpić opodatkowanie VAT.
Bank natomiast podnosi, że poza zakresem art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT znajdą się transakcje CO2, w których nie doszło do dostawy certyfikatu emisyjnego. Co za tym idzie, znajdzie do nich zastosowanie zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.
Bank argumentuje, że celem art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE jest wyłączenie ze zwolnienia transakcji związanej z realizacją towarową określonego instrumentu finansowego. Uważa, że w sytuacji, w której określony instrument nie jest realizowany w sposób towarowy, to powinien znaleźć się w zakresie zwolnienia przewidzianego w tym przepisie.
4.4. Naczelny Sąd Administracyjny, w świetle argumentacji przedstawionej przez Bank ma wątpliwość, czy przepisy art. 43 ust. 16 pkt 5 w związku z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT stanowią prawidłową implementację przepisów dyrektywy Rady 2006/112/WE.
Zgodnie z art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE "Państwa członkowskie zwalniają (...) transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych, o których mowa w art. 15 ust. 2".
Treść art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE wskazuje na to, że z przewidzianego w tym przepisie zwolnienia wyłączone są dokumenty lub papiery wartościowe, które ustanawiają tytuł prawny do towarów lub papierów wartościowych, które dane Państwo wyłączyło ze zwolnienia, jako dające określone prawa, np. prawo do nieruchomości.
Artykuł 15 ust. 2 dyrektywy Rady 2006/112/WE stanowi bowiem, że Państwa członkowskie mogą uznać za rzeczy określone udziały w nieruchomości, prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości oraz udziały i inne równoważne udziałom tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części (lit. a-c).
Wyłączenie ze zwolnienia, o którym mowa w art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE, zostało zdefiniowane w ten sposób, że nie korzystają ze zwolnienia takie prawa, które są realizowane przez dostawę opodatkowaną, np. przez dostarczenie uprawnień do emisji gazów cieplarnianych.
4.5. Na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT zwalnia się od podatku VAT usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Przepis ten stanowi implementację art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE.
Na gruncie rozpatrywanej sprawy istotne jest jednak unormowanie przyjęte w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT. Z treści tego przepisu wynika bowiem, że zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41, nie ma zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających prawa majątkowe, których instrumentami bazowymi są towary, mierniki i limity wielkości produkcji oraz uprawnienia do emisji zanieczyszczeń, i które mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku.
4.6. Powstaje wątpliwość, czy art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT stanowi prawidłową implementację wyłączenia ze zwolnienia, o którym mowa w art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE.
Z przewidzianego w przepisie dyrektywy Rady 2006/112/WE zwolnienia wyłączone są bowiem "dokumenty lub papiery wartościowe, które ustanawiają tytuł prawny do towarów lub papierów wartościowych, które dane Państwo wyłączyło ze zwolnienia, to na podstawie art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT".
Natomiast przyjęty w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT zakres wyłączenia zwolnienia jest szerszy niż w przepisie dyrektywy Rady 2006/112/WE. Z jego treści wynika bowiem, że zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 nie są objęte również usługi, które "mogą być zrealizowane poprzez dostawę towarów lub świadczenie usług innych niż zwolnione z podatku".
Treść powyższego przepisu oznacza, że dla zastosowania przewidzianego w tym przepisie wyłączenia ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, bez znaczenia pozostaje fakt, że zawarty kontrakt terminowy kończy się wyłącznie rozliczeniem pieniężnym, skoro sam charakter takiej transakcji przewiduje możliwość fizycznego dostarczenia uprawnień do emisji CO2.
Zwrócił na to uwagę Sąd pierwszej instancji, który podkreślił, że ustawodawca posługuje się w art. 43 ust. 16 pkt 5 ustawy o VAT sformułowaniem: "mogą być realizowane", a nie zwrotem: "są realizowane". Przyjął w związku z tym, że opisana we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej transakcja terminowa typu forward o charakterze nierzeczywistym, tj. gdy rozliczenie instrumentu odbywa się wyłącznie przez rozliczenie finansowe, bez przeniesienia własności uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, powinna podlegać opodatkowaniu VAT, gdyż nie jest objęta zwolnieniem z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.
Stanowisko, zgodnie z którym tego rodzaju transakcja, która została zrealizowana w formie rozliczenia finansowego, tj. gdy nie dochodzi do przeniesienia własności certyfikatu emisyjnego, powinna zostać opodatkowana tak jakby do takiego rozliczenia towarowego doszło, z uwagi na samą możliwość takiego rozliczenia, może być sprzeczne z celem i systemową rolą art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE .
4.7. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 135 ust. 1 lit. f dyrektywy Rady 2006/112/WE i prawidłowości implementacji tego przepisu do ustawodawstwa krajowego i decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku.
Zgodnie z artykułem 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2), w przypadku gdy pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do Trybunału.
4.8. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu, na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej skierował do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytanie prejudycjalne dotyczące wykładni przepisów prawa unijnego, oraz na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2024 r. poz. 935 ze zm.) zawiesił postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.
Artur Mudrecki Ryszard Pęk Włodzimierz Gurba
sędzia NSA sędzia NSA sędzia WSA del.
-----------------------
10