4) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 189a i nast. k.p.a. poprzez całkowite pominięcie tych przepisów w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.
Dodatkowo Spółka wniosła o przeprowadzenie, w postępowaniu przed NSA, dowodu z załączonych dokumentów wskazując, iż mają one zasadnicze znaczenie dla właściwego rozstrzygnięcia sprawy, a przy tym ich przeprowadzenie nie wpłynie w żaden sposób na przedłużenie postępowania.
7. W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIAS wniósł o jej oddalenie oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna jest nieuzasadniona.
8. W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, tj. sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu prawa. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły jednak okoliczności skutkujące nieważnością postępowania przeprowadzonego przez Sąd pierwszej instancji, co daje podstawę do merytorycznego rozpatrzenia skargi kasacyjnej.
9. W ramach uwag wstępnych przypomnieć także należy, że związanie podstawami skargi kasacyjnej ma ten prawnie doniosły skutek, że wskazanie przez stronę wnoszącą środek odwoławczy konkretnego naruszenia przepisu prawa materialnego lub procesowego, przesądza o zakresie kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie kasacyjne nie polega bowiem na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz na kontroli zaskarżonego rozstrzygnięcia WSA w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów.
10. Przechodząc do meritum w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że zarzut materialny nr 3 jest komplementarny i w znacznym zakresie zależny od poprzedzających go zarzutów procesowych (nr 1 i 2). Strona skarżąca kasacyjnie w istocie podnosi bowiem naruszenie prawa materialnego (poprzez błędne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. "a" u.g.h.), w kontekście błędnych ustaleń faktycznych i ocen, a więc neguje przypisaną jej odpowiedzialność za delikt administracyjny, gdyż gier hazardowych na automatach - jak twierdzi - nie urządzała. Odmienne oceny i ustalenia faktyczne Organów, poczynione
w powyższym zakresie i zaakceptowane przez WSA, Spółka neguje we wspomnianych już zarzutach procesowych nr 1 i 2 skargi kasacyjnej. Ich ocena rozstrzygać zatem będzie pośrednio o ewentualnej skuteczności zarzutu naruszenia prawa materialnego (błędnego przypisania odpowiedzialności).
Odnosząc się zatem do zarzutu nr 2, wskazującego na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 188 i art. 197 O.p. należy wskazać, że autor skargi kasacyjnej nie podał konkretnej jednostki redakcyjnej art. 197 O.p. Ogólnikowy w swej wymowie art. 188 O.p. oraz uzasadnienie tego zarzutu, które nie zawiera jednoznacznych wskazówek pozwalających przesądzić, która z jednostek redakcyjnych tekstu prawnego została zdaniem autora skargi kasacyjnej naruszona przez WSA, a wcześniej przez Organy, są istotnym mankamentem tak sformułowanego zarzutu. Precyzja w tym względzie ma o tyle istotne znaczenie, gdyż art. 197 O.p rozwija w trzech paragrafach przesłanki fakultatywnego i obligatoryjnego powołania biegłego oraz przesłanki przemawiające za jego wyłączeniem ze sprawy.
W judykaturze prezentowane jest stanowisko, wedle którego w odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z paragrafów, ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd pierwszej instancji, z podaniem jego konkretnej jednostki redakcyjnej (por. wyroki NSA z 2 kwietnia 2014 r. sygn. akt I OSK 614/13; z 14 marca 2013 r. sygn. akt I OSK 1799/12). Przy konstruowaniu w niniejszej sprawie zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" w zw. m.in. z art. 197 O.p, wymóg ten nie został spełniony, co jest niezależne od bezzasadności żądania dopuszczenia opinii biegłego.
11. Chybione jest również powoływanie się przez spółkę na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 188 O.p. i odmowę uwzględnienia przez Organy obu instancji kluczowego dla rozstrzygnięcia wniosku Strony o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. W pewnym ogólnym zarysie należy wskazać, że wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 O.p obowiązek organów podatkowych gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony. Obciąża on organy do momentu uzyskania pewności co do stanu faktycznego sprawy (por. wyroki NSA z 15 listopada 2011 r. sygn. akt II FSK 886/10; z 2 września 2011 r. sygn. akt I FSK 1255/10; z 27 lipca 2011 r. sygn. akt I GSK 421/10). Postępowanie dowodowe nie jest więc celem samym w sobie, lecz stanowi wyraz poszukiwania odpowiedzi na pytanie, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja strony mieści się w hipotezie (a w konsekwencji i dyspozycji) określonej normy prawa materialnego (por. wyrok NSA z 28 lutego 2008 r. sygn. akt I FSK 256/07), czyli w sprawie niniejszej, określenie czy spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.
W pełni przy tym zasadnie WSA wskazał, że art. 23f u.g.h. jak i opinia jednostki badającej, nie znajdują zastosowania w tej sprawie (dotyczącej kary pieniężnej za naruszenie norm ustawy hazardowej). Strona błędnie twierdzi, że opinia ta powinna zostać przeprowadzona bezwzględnie w każdym przypadku. Nie ma jednak podstaw do tego rodzaju działania z racji tego, że Skarżąca nie jest legalnie działającym podmiotem z branży gier hazardowych. Rozpoczęła działalność we wskazanym miejscu bez dopełnienia jakichkolwiek formalności w tym zakresie, twierdząc wyłącznie, że nie urządza gier hazardowych, a jedynie gry logiczne, pozostające poza zakresem ustawy. Ustalenie charakteru gry w drodze wskazanej opinii nie znajduje więc w tym przypadku zastosowania. Jeszcze raz bowiem podkreślić należy, że to strona zdecydowała się na rozpoczęcie, a w zasadzie - uwzględniając dużą liczbę spraw z jej udziałem na przestrzeni ostatnich lat - na kontynuację działalności, podważanej przez Organy. Jeżeli zatem Spółka czyni to bez uprzedniego zwrócenia się o rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów o charakterze gry oraz o opinię uprawnionej jednostki badającej, to w pełni świadomie pomija etap urzędowego ustalenia charakteru gry. Jak bowiem stanowi art. 23f ust. 3b u.g.h., w ramach upoważnienia do badań technicznych automatów do gier, urządzeń losujących lub urządzeń do gier jednostka badająca jest uprawniona do przeprowadzania badania technicznego (...) na zlecenie podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier hazardowych, podmiotu wykonującego monopol państwa oraz badania technicznego, w celu wydania decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6, a więc decyzji, w której Minister Finansów rozstrzyga, na wniosek lub z urzędu, czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5a są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Jak trafnie wskazano w wyroku tutejszego Sądu z 9 marca 2023 r. (sygn. akt II GSK 1493/19), jakkolwiek ustawodawca przewidział dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez jednostkę badającą, to jednak literalne brzmienie art. 2 ust. 7 u.g.h. wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek strony, przy czym to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania.
W konsekwencji Organy nie były zobowiązane, aby w sprawie kary administracyjnej pozyskiwać dodatkowy dowód w postaci opinii jednostki badającej, zatem art. 23f u.g.h., niezależnie od ponownego braku sprecyzowania w skardze kasacyjnej jego konkretnej jednostki redakcyjnej, nie miał w sprawie w ogóle zastosowania.
Podobnie ocenić należało żądanie powołania biegłego, który oceniłby charakter zatrzymanych automatów (ich oprogramowania). Z uwagi na przeprowadzony eksperyment, który wbrew ocenie Spółki, rzetelnie prezentuje wyniki odtworzonych możliwości, taki dowód jest w niniejszej sprawie zbędny.
12. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest również zasadny zarzut nr 1, wskazujący na naruszenie przez WSA art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" p.p.s.a. w zw. z art. 180 § 1 O.p. i w zw. z art. 211 k.p.k., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo oparcia rozstrzygnięcia sprawy zasadniczo wyłącznie o wynik tzw. "eksperymentu", który został zdaniem strony przeprowadzony nielegalnie.
Stanowisko Skarżącej, że eksperyment procesowy w postępowaniu karnym może mieć znaczenie jedynie pomocnicze (akcesoryjne), to pogląd prezentowany na gruncie procesu karnego, który nie przystaje do reguł postępowania administracyjnego w przedmiocie kary administracyjnej za złamanie przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie uwzględnia bowiem konsekwencji wynikających
z art. 180 § 1 O.p., który stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Tym samym, skoro za oczywiste należy uznać, że dowód w postaci "eksperymentu" mógł się przyczynić i w istocie się przyczynił do wyjaśnienia sprawy, bo był w niej przydatny
i nie można jednocześnie uznać, że był sprzeczny z prawem, to oparcie się na nim
w prowadzonym postępowaniu nie mogło zostać potraktowane jako wadliwe, czy też niewystarczające dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Ponadto,
w odniesieniu do stanowiska niezasadnie podważającego we wskazany sposób walor dowodu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, należy zwrócić także uwagę i na ten aspekt omawianego zagadnienia, który wiązać należy z wyspecjalizowanym charakterem służby celno-skarbowej, co w odniesieniu do podstaw kompetencyjnych działania jej funkcjonariuszy w sprawach takich jak rozpatrywana, znajdowało swoje potwierdzenie w art. 54 ust. 1 pkt 3 i art. 64 pkt 14 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (aktualny t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 1131 ze zm.). Ustawodawca nie wprowadza żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. Dlatego też Organy były uprawnione do poczynienia ustaleń na podstawie dowodu
z eksperymentu przeprowadzonego podczas czynności kontrolnych, który jednoznacznie wykazał istnienie losowości. Możliwe było przeprowadzenie wskazanego eksperymentu w trybie przepisów kodeksu postępowania karnego - art. 211, gdyż ujawnione zachowanie podlega zarówno odpowiedzialności administracyjnej jak i karnej. Dowód z przeprowadzonego eksperymentu jest przy tym miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej bez potrzeby dopuszczania dowodu z opinii biegłego odnośnie do sposobu funkcjonowania automatów oraz celu i charakteru gier, do jakich miały służyć automaty.
Strona, o czym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia, jedynie polemizuje z wynikami przeprowadzonego eksperymentu, deprecjonując je poprzez wskazywanie na akceptowanie przez gracza na wstępie "Zasady gry", wskazujących "na konieczność" korzystania z opcji "pomoc" czy też - bez jakiegokolwiek uzasadnienia i wbrew oczywistym wnioskom - wskazując na łatwość, logikę i przystępność wykorzystania tej opcji. Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi podstaw, by kwestionować wyniki przeprowadzonych eksperymentów.
13. W konsekwencji powyższych uwag, niezasadny jest także zarzut nr 3 skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. "a" u.g.h., poprzez niewłaściwe zastosowanie, gdyż zdaniem Skarżącej kasacyjnie spółki, gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organy mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. Również i w tym przypadku należy w pełni podzielić pogląd i ocenę prawną wyrażoną w wyroku Sądu pierwszej instancji. W kontekście przeprowadzonego eksperymentu oraz oceny charakteru oferowanych gier, sporne automaty należało uznać za automaty do gier hazardowych, z wszelkimi tego konsekwencjami.
Na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. w orzecznictwie prezentowany jest jednoznaczny pogląd prawny, że pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązać należy z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest więc rozumiana jako niemożność przewidzenia rezultatu gry w obiektywnie normalnych warunkach. Do zakwalifikowania danej gry do gier losowych wystarczy więc stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. np. wyroki NSA z 17 maja 2018 r. sygn. akt II GSK 119/18; z 18 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 4234/17; z 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14). Przyjmuje się, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną gier hazardowych.
Przepis art. 2 ust. 1 zd. 1 u.g.h. należy zatem wykładać w ten sposób, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze (por. wyrok NSA z 15 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 3754/15).
Przedstawiony sposób interpretacji - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść trzeba do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnienia klientów korzystających z tego rodzaju "rozrywki", omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który dla kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia nie wymaga wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości, a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że sporne automaty służyły urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry. Na taką ocenę nie może mieć też wpływu okoliczność, na którą w każdym stadium niniejszej sprawy powołuje się Spółka, że w kontrolowanych urządzeniach dostępna jest opcja "pomoc" oraz gracz zatwierdza regulamin, który określa, w jaki sposób należy na spornym automacie grać. Po pierwsze, gracz mógł, ale nie musiał z opcji tej skorzystać i mimo, że jak twierdzi Skarżąca, było to sprzeczne z ustalonymi przez nią i zaakceptowanymi przez gracza "Zasadami gry", to jednak automaty, pozostające w wyłącznej gestii strony, nie uniemożliwiły i nie blokowały dalszej rozgrywki (vide opcja START, całkowicie oderwana od eksponowanych przez Spółkę "Zasad gry"). Po drugie, niemniej istotne i wiadome Sądowi zarówno z analizy niniejszej jak i innych spraw skarżącej, jest to, że użycie klawisza "pomoc" nie miało żadnego realnego wpływu na układ symboli, gdyż gracz mógł jedynie, gdy już przebrnął przez docelowo 500.000 kombinacji (tj. 55.556 układów ekranu po 9 szt. każdej kombinacji i 5 szt. na ostatnim z nich), sprawdzić jaki układ nastąpi po układzie już wcześniej wyświetlonym, a to i tak było znacznie utrudnione, gdyż wiązało się z koniecznością przejrzenia owych kombinacji, co mogłoby zająć nawet kilkanaście godzin nieustannego przeglądania układów, czego skarżąca kasacyjnie nie chce zrozumieć w kontekście losowości. Zakładając bowiem, że na przejrzenie każdego układu ekranu grający poświęci 1 sekundę (co i tak jest czasem niemalże nierealnym przy średniej percepcji człowieka), przejrzenie 55.556 układów, w najmniej korzystnych, ale możliwych warunkach jakie należy zawsze zakładać, zajmie mu blisko 15,5 h ciągłej obserwacji ekranu, bez jakiejkolwiek przerwy (wynika to z równania 55.556 układów podzielone przez 60 sekund i następnie przez 60 minut). Przy czym nawet w przypadku odnalezienia "właściwego układu" gracz czerpał wiedzę jedynie o tym, czy akurat wygra, czy przegra, co mogło wpłynąć na kontynuację gry lub rezygnację z niej. Każda gra zawiera przy tym regułę, zgodnie z którą, np. w wyniku podwyższenia stawki na ekranie wyświetlał się całkowicie nowy układ, jaki zgodnie z opcją "pomoc" należałoby ponownie odszukać wśród dostępnej puli, powtarzając całą procedurę. Wykreowana przez Spółkę sytuacja opisana w "Zasadach gry" wskazuje zatem na absurdalność prowadzenia gier w sugerowany sposób tj. poprzez wyszukiwanie aktualnego układu gry w zbiorze wszystkich wyników. Zakładając, że w ciągu 1 sekundy gracz obejrzy 9 kolejnych wyników, otrzymujemy 540 wyników w czasie jednej minuty. Podzielenie tego wyniku (540) przez ilość wszystkich układów (500.000) daje 0,00108 czyli 0,108%. Statystycznie więc w jednym przypadku na 926 prób (100% podzielone przez 0,108%) istnieje szansa odnalezienia aktualnego układu symboli w ciągu jednej minuty.
Nawet założenie, że gracz będzie poszukiwać układu nieustannie przez godzinę (non stop przewijając ekrany) nie zmieni powyższej konstatacji o losowym charakterze gier. Prawdopodobieństwo znalezienia aktualnego układu symboli podczas pierwszej godziny wyszukiwania wynosi bowiem 0,0648 (32.400 podzielone przez 500.000) co daje 6,48%. Statystycznie więc w jednym przypadku na nieco ponad 15 prób (100% podzielone przez 6,48%) istnieje szansa odnalezienia aktualnego układu symboli w ciągu jednej godziny.
Należy przy tym ponownie zaakcentować, że odnalezienie aktualnego układu symboli nie przyniesie graczowi rozstrzygających gwarancji wygranej (taki jest cel każdej gry). Znając wyniki kolejnych gier może on bowiem - o czym była już mowa - jedynie zadecydować o dalszym prowadzeniu gier lub rezygnacji z nich. Nie może zwiększyć stawki, aby w ten sposób podwyższyć wygraną, gdyż spowoduje to zmianę wyświetlanego układu ekranu i konieczność powtórzenia żmudnych poszukiwań. Graczowi nie jest przy tym znany sposób wyznaczania kolejnego układu ekranu po zmianie stawki, co oznacza, że w takiej sytuacji w grę wchodzi losowość.
Co istotne, powyższej oceny nie mogłoby zmieni także formalne skorzystanie przez gracza z opcji pomocy, tj. "wejście" w nią i wyjście, gdyż nadal możliwe będzie prowadzenie gry w trybie "START", zaś oprogramowanie nie gwarantuje żadnych procesów uniemożliwiających obchodzenie eksponowanych przez stronę "Zasad gry". Żadna więc modyfikacja programu, wymuszająca, w celu skorzystania
z przycisku "START", uprzednie formalne przejście przez opcję "pomoc", nie usunie losowości oferowanych gier. Nadal zabieg taki tworzyć będzie jedynie pozory wykorzystywania w grach zręczności i spostrzegawczości.
14. Wbrew więc stanowisku Skarżącej kasacyjnie, z zebranych dowodów,
w tym z protokołu zawierającego opis eksperymentu wynika jasno, że automaty zezwalały na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu opłaty) oraz o charakterze losowym, bowiem układ symboli na automacie przy użyciu opcji "START" jest losowy i nie zależy od żadnej zręczności/umiejętności gracza w rozumieniu tego pojęcia, wynikającym z przywołanej wykładni przepisów ustawy. W protokole kontroli słusznie więc stwierdzono, że kontrolowane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, właśnie w wyniku czynności kontrolnych ustalono, że przeprowadzający eksperyment (a więc również każdy gracz) nie ma żadnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów (ściślej wyświetlony układ na ekranie), a tym samym w żaden sposób nie mógł wpłynąć na pojawiające się układy i nie istniał żaden element zręcznościowy, zwłaszcza wobec nagminnego wykorzystywania opcji "START". Cechy psychomotoryczne gracza,
w tym jego wykształcenie, zdolności i umiejętności manualne oraz intelektualne, nie mają żadnego realnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, zwłaszcza biorąc pod uwagę ilość kombinacji i zestawiając to z percepcją gracza oraz czasem, którym dysponuje na ich całościowe przejrzenie, jak również dostępnością przycisku "START". W tych okolicznościach, za trafne uznać należy zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji stanowisko Organów, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach hazardowych w rozumieniu ustawy. Strona nie chce przy tym zrozumieć, że to, że ustaliła "Zasady gry", umożliwiając jednocześnie ich łamanie poprzez udostępnienie szybkiej i losowej ze swej natury opcji "START" oraz iluzoryczną opcję "POMOC", świadczy o tym, że jedynie pozoruje cechy gier logicznych, udostępniając gry z elementem losowości, a więc hazardowe. Nie zmienia oceny wskazanych automatów (ściślej oprogramowania zainstalowanego na konkretnej maszynie do gier), zamknięta liczba kombinacji układów symboli z jakimi ma do czynienia gracz. Pomimo bowiem braku generatora liczb pseudolosowych, każdorazowo ustalającego dany układ spośród zbioru możliwych symboli (w ramach kombinatoryki - wariacji z powtórzeniami), liczba układów, zestawiana z czasem jaki gracz powinien za każdym razem poświęcić, by je przejrzeć, jest w istocie pozorowaniem cech rozgrywki logicznej. Skarżąca spółka nie dostrzega również
i tego, że brak opcji "START" i wymuszanie odnalezienia aktualnego układu w opcji "pomoc", czyniłby jej automaty całkowicie nieatrakcyjnymi dla potencjalnych graczy, bowiem widmo wielogodzinnego sprawdzania wyświetlonego na ekranie układu spośród udostępnionych w opcji "pomoc" kombinacji, w sposób oczywisty zniechęcałaby graczy do używania automatów. Zastrzec przy tym należy, o czym była już mowa, że nawet wymuszenie wejścia w opcję "pomoc" by natychmiast z niej zrezygnować i skorzystać z przycisku "START", nadal będzie pozorowaniem logicznego charakteru automatów.
15. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego również znajdujące się
w aktach ekspertyzy i opinie prywatne, które miały wskazywać na brak hazardowego charakteru gier urządzanych na automatach, nie mogły podważyć ustaleń organu dokonanych w trakcie eksperymentu. Dotyczy to w głównej mierze "ekspertyz technicznych" Arkadiusza Wyrostka (dotyczących różnych wersji oprogramowania, tj. FINDER ver. 1.60, FINDER GREEN ver. 1.60 i FINDER RED ver. 1.60).
W każdej z nich, w części pt. "Raport z oględzin, spostrzeżenia, uwagi" w pkt 8 lub 9 wyraźnie wskazano, że "(...) Wybierając daną grę należy, nacisnąć symbol konkretnej gry na ekranie, zaczekać aż gra się załaduje, następnie wybrać ilość punktów i przycisnąć "START". Jeżeli następny układ w sekwencji jest układem premiowanym aktualna suma punktów (w polu "Licznik") zostanie powiększona, zgodnie z zasadami danej gry. Początkowy układ nowej gry otrzymuje numer: "numer ostatniej przeprowadzonej gry+1"." Wspomniany w pkt 9 lub 10 tej opinii brak trybu "AUTOSTART" nie zmienia powyższej konstatacji, że nadal można, korzystając za każdym razem z przycisku "START", rozgrywać gry bez potrzeby korzystania z opcji "pomoc". Brak trybu "AUTOSTART", który umożliwia niejako automatyczne "zgranie" wszystkich posiadanych środków (inaczej automatyczne uruchamianie kolejnych gier), nie podważa więc hazardowego charakteru gry.
Nie ma także znaczenia, dla losowego, a przez to hazardowego charakteru urządzanych gier, pkt 34 lub 35 ww. opracowań technicznych, w których wskazano, że w kodzie źródłowym pakietu gier FINDER ver. 1.60 (także GREEN i RED) nie ujawniono obecności generatora liczb pseudolosowych PRNG (ang. pseudo-random number generator), gry nie zawierają elementu losowości, nie mają też charakteru losowego. Jak wyjaśniono powyżej, losowego charakteru gier nie podważa brak owego generatora, opcji "AUTOSTART", czy też wybór układów z ich skończonej listy (niezwykle obszernej). Losowość, zarówno przez Stronę, jak i działającego na jej zlecenie rzeczoznawcę, jest w tym przypadku rozumiana błędnie, bowiem na podstawie założenia, o korzystaniu z "Zasad gry". W każdej z przedłożonych ekspertyz podkreślono również, że ma ona "charakter techniczny i nie jest opracowaniem prawnym".
Całkowicie błędne jest więc przekonanie, wyrażane w ekspertyzach, że jeżeli w grze nie występuje generator liczb pseudolosowych (PRNG), to na pewno nie jest to już gra losowa w rozumieniu prawa polskiego. O istocie gier losowych udostępnianych w ramach poszczególnych wersji oprogramowania FINDER, świadczy przede wszystkim dostępna opcja "START", umożliwiająca aktywność na automacie wbrew podkreślanym przez spółkę "Zasadom gry". To przy tym wyłącznie spółka umożliwia takie działanie graczom, tworząc pozory funkcjonowania "Zasady gry", których naruszać rzekomo nie można. Ponadto, co równie istotne, całkowicie iluzoryczna oraz pomijalna jest opcja "pomoc", która z uwagi na opisaną wyżej ilość układów "do przejrzenia", nie może zostać uznana - jak twierdzi pełnomocnik spółki - jako dająca możliwość realnego skorzystania ze zręczności gracza, czy jego spostrzegawczości. W konsekwencji gra może być prowadzona bez wpływu gracza i nie zmienia tego sposób przedstawiania kolejnych układów z ich zamkniętej puli. Ideą gier oferowanych na automatach skarżącej jest więc, pod pozorem symulowania gier logicznych, zręcznościowych i zabawowych, urządzanie gier hazardowych. Strona w przekonujący sposób nie była w stanie odnieść się do kwestii funkcjonowania przycisku "START", jak i znacznej ilości układów, jakie należy "przejrzeć" w opcji "pomoc" nie tyle by wygrać, co poznać następny układ, być może przegrywający i zmuszający do rezygnacji z gry lub zmiany stawki, która wymusza kolejne poszukiwania. W istocie są to więc gry hazardowe i żadnego znaczenia dla takiej ich kwalifikacji nie ma to, że spółka określiła "Zasady gry", które gracz na wstępie akceptuje. Jednocześnie bowiem dostarcza opcję "START" i iluzję wykorzystywania spostrzegawczości lub zręczności w postaci znaczącej liczby układów do przejrzenia. Jak wskazano, przy minimalnym czasie 1 sekundy na analizę przez gracza każdej ze stron z 9 układami ekranów (który to czas, co nie może być widziane inaczej, jest bardzo wyśrubowany), przejrzenie wszystkich układów może trwać bez przerwy ok. 15,5 h.
16. Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a.
w związku z "art. 189a i nast. Kpa", poprzez całkowite pominięcie tych przepisów
w sprawie, mimo że przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa". Zarzut ten nie odpowiada opisanym na wstępie wymogom wynikającym z art. 174 pkt 2 i art. 176 § 1 p.p.s.a. Przede wszystkim nie został w nim dokładnie określony przepis, którego naruszenie zarzuca Skarżąca. Uwzględniając, że skarga kasacyjna, będąc kwalifikowanym środkiem zaskarżenia, czytelność formułowanego w niej komunikatu jest istotna z tego powodu, że ustawa wiąże powstanie określonych skutków procesowych nie tylko z samym wniesieniem tego pisma, ale także z jego treścią, należy stwierdzić, że komunikat płynący
z omawianego zarzutu kasacyjnego nie może być uznany za czyniący zadość koniecznym w tym zakresie wymogom, a co za tym idzie i za skutecznie podważający zgodność z prawem zaskarżonego wyroku. Wymaga przy tym podkreślenia, że z treści art. 189a k.p.a. oraz zawartych w jego § 2 i § 3 zastrzeżeń wynika, że przepisy Działu IVa k.p.a. mogą mieć zastosowanie w danej sprawie
w całości (§ 1) lub w pewnym zakresie (§ 2), albo nie mieć w ogóle zastosowania (§ 3), a wobec tego niezbędne jest wykazanie pełnego lub częściowego zakresu zastosowania w rozpoznawanej sprawie wymienionych przepisów prawa.
Przedstawionej oceny nie może zmienić pogląd wyrażony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że "Sąd błędnie przyjął, że art. 189d k.p.a. zastosowania nie znajduje, gdyż kara z art. 89 u.g.h. może być orzekana tylko w stałej wysokości", jak również, że art. 89 u.g.h. reguluje wyłącznie przesłanki przedmiotowe wymierzenia kary, a nie ma w nim uregulowanych przesłanek podmiotowych, o których mowa
w art. 189d k.p.a., czy też "argument", że "[...] Rażące zaniechanie dotyczy zatem [...] braku jakiegokolwiek odniesienia się przy orzekaniu do prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego dotyczącego tego samego zdarzenia faktycznego".
Odnosząc się do tak sformułowanego stanowiska Skarżącej należy jedynie podnieść, że art. 189d k.p.a. może mieć zastosowanie tylko wtedy, gdy przepis szczególny przewiduje swobodę organu administracji publicznej co do wymiaru administracyjnej kary pieniężnej i jedynie w zakresie, w jakim przepis szczególny nie określa dyrektyw wymiaru tej kary pieniężnej, co innymi słowy oznacza, że wymieniony przepis prawa nie może mieć zastosowania w przypadkach, gdy przepis szczególny przewiduje, że za naruszenie prawa wymierza się karę w wysokości ściśle określonej w ustawie - a tak jest właśnie na gruncie art. 89 ust. 4 pkt 1 lit.a u.g.h.
W odniesieniu natomiast do art. 189f k.p.a. za warunek konieczny należy uznać wykazanie istnienia jednej z określonych nim przesłanek odstąpienia, w formie decyzji, od nałożenia kary pieniężnej oraz pominięcie jej przez organ administracji publicznej oraz wojewódzki sąd administracyjny, co tylko wówczas mogłoby uzasadniać ocenę odnośnie do istotnego wpływu zarzucanego naruszenia wymienionego przepisu prawa na wynik sprawy (por. wyrok NSA z 23 lutego 2023 r. sygn. akt II GSK 516/20).
17. Odnosząc się końcowo do wniosku Skarżącej kasacyjnie spółki o przeprowadzenie przez Naczelny Sąd Administracyjny postępowania dowodowego, w postaci dopuszczenia załączonego dowodu z protokołu przesłuchania świadka należy wyjaśnić, że sąd kasacyjny bada prawidłowość dokonanej przez sąd pierwszej instancji kontroli legalności decyzji organu administracji przez pryzmat materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy. Nie przeprowadza zaś postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Może to jedynie uczynić, podobnie jak sąd pierwszej instancji, w granicach zakreślonych w art. 106 § 3 p.p.s.a., ale nawet wówczas celem tego postępowania nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy prawidłowo sąd pierwszej instancji przyjął, że organy ustaliły stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie - czy prawidłowo zastosowały przepis prawa materialnego do tak poczynionych ustaleń. Tymczasem Strona wnioskuje o dopuszczenie zaprotokołowanej wypowiedzi świadka (jednego z wielu graczy korzystających z jej automatów), aby w ten sposób wykazać i w istocie przesądzić, że automaty nie mają charakteru hazardowego. Dowód ten jest w tym przypadku całkowicie nieprzydatny, zawiera bowiem subiektywne spostrzeżenia i odczucia jednego z wielu graczy. Jednocześnie nie odnosi się do dokonanych przez organy ustaleń, zwłaszcza zaś istniejącej możliwości użycia przycisku "START". W tym przypadku dokonane przez Organy
i niepodważone przez Stronę ustalenia były wystarczające do uznania Spółki za podmiot urządzający gry hazardowe.
18. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.
19. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono natomiast na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a, § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 ze zm.).
Przywołane w treści uzasadnienia orzeczenia sądów administracyjnych pochodzą z bazy dostępnej pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl