Zdaniem Sądu I instancji dokonana przez DIAS ocena dowodów w postaci eksperymentów procesowych, jakie przeprowadzone zostały przez funkcjonariuszy urzędu celno-skarbowego w pełni odpowiada przy tym wymogom zawartym w art. 191 O.p. Z eksperymentów procesowych jednoznacznie wynika, że na spornych automatach dostępne były gry mające charakter losowy, których wynik zależy od zatrzymania wirtualnych bębnów przez urządzenie. Na układ symboli na zatrzymanych bębnach, czyli na ewentualną wygraną bądź przegraną, osoba grająca nie miała żadnego wpływu. Grający nie miał realnej możliwości zatrzymania zmieniających się symboli na bębnach w najlepszym dla siebie ustawieniu, a w konsekwencji nie mógł zdecydować o wysokości wygranej. Wynik gry nie zależał od gracza, a od urządzenia (przypadku). Aktywność gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie samej gry.
Sąd I instancji podkreślił, że wykorzystanie protokołu ze wskazanego eksperymentu procesowego przez Organ w ramach kontrolowanej sprawy było wobec tego dopuszczalne. Dowód ten, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organu, przy uwzględnieniu pozostałych zasad obowiązujących
w postępowaniu wyjaśniającym uregulowanym Ordynacją podatkową. Nie jest natomiast prawidłowe powoływanie się przez Skarżącą na zasady wyrażane na gruncie odmiennej procedury, w tym przypadku postępowania karnego, jako że omawiany środek dowodowy nie podlega ocenie w niniejszej sprawie z tego punktu widzenia.
Sąd I instancji uznał, że przedstawione przez Skarżącą ekspertyzy techniczne nie dotyczą spornych automatów, jak również nie zostały sporządzone na zlecenie podmiotu trzeciego, po zbadaniu przez rzeczoznawcę innych urządzeń niż te, które zostały zakwestionowane przez Organ. W przeciwieństwie do eksperymentów procesowych, które zostały przeprowadzone na zlecenie Organu i dotyczyły przedmiotowych urządzeń.
W ocenie Sądu I instancji wnioski Skarżącej dotyczące konieczności przeprowadzenia dowodu z opinii jednostki badającej są bezpodstawne. Ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry.
Sąd I instancji podzielił ustalenia faktyczne poczynione przez Organy, które zastosowały właściwe normy prawa materialnego. Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że Organy dysponując dowodami w postaci eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy w sposób wystarczający ustaliły losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach, a zgromadzony materiał dowodowy, dawał podstawy do stwierdzenia, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach. Podnieść należy, że ustalenia co do losowego charakteru gier dotyczyły stanu automatów w chwili kontroli i z perspektywy umiejętności przeciętnego gracza, z jakiej należy oceniać charakter gier.
6. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Skarżąca wnosząc
o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz orzeczeń Organów I i II instancji i umorzenie powstępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, według norm przypisanych. Na podstawie art. 174 punkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła naruszenie:
1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 211 k.p.k., poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo oparcia rozstrzygnięcia sprawy wyłącznie o wynik tzw. "eksperymentu", który ocenić należy jako przeprowadzony nielegalnie, tj. rażąco sprzecznie z przepisem procedury karnej, regulującym tę specyficzną czynność postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych czynionych w sprawie;
2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 188 i art. 197 O.p., poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo oczywiście niezasadnej, a nawet niedopuszczalnej odmowy uwzględnienia, przez organy obu instancji, kluczowego dla rozstrzygnięcia wniosku Strony o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej o której mowa w art. 23f u.g.h. lub co najmniej z opinii biegłego, szczególnie gdy odmowę taką nie uzasadniono w jakikolwiek merytorycznie wartościowy sposób;
3) w konsekwencji wytkniętego wyżej naruszenia zasad prowadzenia postępowania dowodowego naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać akceptacji dla zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., to jest nałożenia kary za urządzanie gier na automatach bez koncesji, zezwolenia lub wymaganego zgłoszenia, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.
Dodatkowo Spółka wniosła o przeprowadzenie, w postępowaniu przed NSA, dowodu z załączonych dokumentów wskazując, iż mają one zasadnicze znaczenie dla właściwego rozstrzygnięcia sprawy, a przy tym ich przeprowadzenie nie wpłynie w żaden sposób na przedłużenie postępowania.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Spółka przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.
7. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, tym kosztów zastępstwa procesowego .
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
8. Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlegała oddaleniu.
Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć wyłącznie na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).
Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej oznacza, że po pierwsze, Sąd ten nie może poddać kontroli niezaskarżoną część orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego i po drugie, że jest w pełni związany podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu, który zdaniem Strony został naruszony przez sąd I instancji i określenie, na czym naruszenie to polegało, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia przepisów postępowania - wykazania dodatkowo, że to wytknięte uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
9. Przede wszystkim za niezasadny NSA uznał zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 180 § 1 O.p. i w zw. z art. 211 k.p.k., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji mimo oparcia rozstrzygnięcia sprawy zasadniczo wyłącznie o wynik tzw. "eksperymentu", który został zdaniem Strony przeprowadzony nielegalnie.
Stanowisko Skarżącej, że eksperyment procesowy w postępowaniu karnym może mieć znaczenie jedynie pomocnicze (akcesoryjne), to pogląd prezentowany na gruncie procesu karnego i nie przystaje do reguł postępowania administracyjnego. Nie uwzględnia bowiem konsekwencji wynikających z art. 180 § 1 O.p. który stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Tym samym, skoro za oczywiste należy uznać, że dowód w postaci "eksperymentu" mógł przyczynić się i przyczynił się do wyjaśnienia sprawy, bo był w niej przydatny, i nie można jednocześnie uznać, że był sprzeczny z prawem to oparcie się na nim w prowadzonym postępowaniu nie mogło być traktowane, jako wadliwe, czy też niewystarczające dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Ponadto, w odniesieniu do stanowiska niezasadnie podważającego we wskazany sposób walor dowodu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, należy zwrócić uwagę i na ten aspekt zagadnienia, który wiązać należy z wyspecjalizowanym charakterem służby celno-skarbowej, a w odniesieniu do podstaw kompetencyjnych działania jej funkcjonariuszy w sprawach takich, jak rozpatrywana, znajdowało swoje potwierdzenie w art. 54 ust. 1 pkt 3 i art. 64 pkt 14 ustawy o KAS. Ustawodawca nie wprowadza żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. Dlatego też Organ był uprawniony do poczynienia ustaleń na podstawie dowodu z eksperymentu przeprowadzonego podczas czynności kontrolnych. Możliwe było również przeprowadzenie wskazanego eksperymentu
w trybie przepisów kodeksu postępowania karnego. Dowód z przeprowadzonego eksperymentu jest miarodajny i był wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy bez potrzeby dopuszczania dowodu z opinii biegłego - dotyczących właśnie sposobu funkcjonowania automatów oraz celu i charakteru gier, do jakich miały służyć automaty.
Wnosząca skargę kasacyjną, o czym mowa będzie w dalszej części uzasadnienia, jedynie polemizuje z wynikami przeprowadzonego eksperymentu, deprecjonując je poprzez wskazywanie na akceptowanie przez gracza na wstępie "Zasady gry", wskazujących "na konieczność" korzystania z opcji "pomoc" czy też - bez jakiegokolwiek uzasadnienia i wbrew oczywistym wnioskom - wskazując na łatwość, logikę i przystępność wykorzystania tej opcji. Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi podstaw, by kwestionować wyniki przeprowadzonych eksperymentów.
10. Zamierzonego skutku nie mógł odnieść również zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 188 i art. 197 O.p. Jak już powiedziano, skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem odwoławczym. Musi więc odpowiadać określonym wymaganiom m. in. co do sposobu stawiania zarzutów. Spełnienie tych wymagań decyduje w dużym stopniu o dopuszczalności jej rozpoznania, ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę
w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze jedynie pod rozwagę nieważność postępowania (art. 183 § 1 p.p.s.a.).
W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że w odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z paragrafów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd pierwszej instancji, z podaniem numeru artykułu, ustępu, punktu i ewentualnie innej jednostki redakcyjnej przepisu (por. np. wyroki NSA z 27 marca 2012 r. sygn. akt II GSK 218/11, z 22 stycznia 2013 r. sygn. akt II GSK 1573/12, z 6 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1669/12, z 7 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 2019/12, z 22 kwietnia 2022 r. sygn. akt II GSK 360/22). Warunek przytoczenia podstawy kasacyjnej i jej uzasadnienia nie jest spełniony, gdy skarga kasacyjna zawiera wywody zmuszające sąd II instancji do domyślania się, który przepis prawa autor kasacji miał na uwadze, podnosząc zarzut naruszenia przepisów prawa. Skarga kasacyjna nieodpowiadająca tym wymaganiom, uniemożliwia NSA ocenę jej zasadności. Jedynie w sytuacji, gdy treść uzasadnienia skargi kasacyjnej pozwala na jednoznaczne ustalenie, który przepis prawa wnoszący skargę kasacyjną chciał powołać w zarzutach skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny może przeprowadzić kontrolę merytoryczną tego zarzutu. Wadliwość sformułowania zarzutu jest bowiem możliwa do usunięcia w drodze rozumowania poprzez analizę argumentacji zawartej
w uzasadnieniu środka odwoławczego, co nie narusza ani autonomii strony postępowania kasacyjnego do stanowienia o formie i treści zarzutów podnoszonych w postępowaniu kasacyjnym, ani związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej (por. uchwałę pełnego składu NSA z 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1).
Odnosząc powyższe uwagi na niniejszej sprawy, NSA zauważa, że Autor skargi kasacyjnej w jej petitum nie podał konkretnej jednostki redakcyjnej art. 197 O.p. poprzez określenie paragrafu, który w jego ocenie został naruszony przez Sąd I instancji, mimo że powołany przepis składa się z trzech paragrafów.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej także brak jest jednoznacznych wskazówek pozwalających stwierdzić, która z jednostek redakcyjnych tekstu prawnego została zdaniem naruszona przez Sąd I instancji. Ogólnikowy w swej wymowie art. 188 O.p. (żądanie Strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem) oraz uzasadnienie tego zarzutu, które nie zawiera jednoznacznych wskazówek pozwalających przesądzić, która z jednostek redakcyjnych tekstu prawnego została zdaniem Autora skargi kasacyjnej naruszona przez WSA, a wcześniej przez Organy, są istotnym mankamentem tak sformułowanego zarzutu. Precyzja w tym względzie ma o tyle istotne znaczenie, ponieważ art. 197 O.p zawiera w trzech paragrafach przesłanki fakultatywnego i obligatoryjnego powołania biegłego oraz wskazuje przesłanki przemawiające za jego wyłączeniem ze sprawy.
Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika również, aby Strona skarżąca wyjaśniła oraz wykazała na czym dokładnie miałoby polegać zarzucane naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 188 i art. 197 O.p., dlaczego należałoby je uznać za naruszenie istotne, a ponadto na czym miałby polegać, czy też w czym miałby się wyrazić wpływ zarzucanego ich naruszenia na wynik sprawy. Przez wpływ na wynik sprawy należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym podniesionym w zarzucie skargi kasacyjnej a wydanym w sprawie orzeczeniem. Wspomniany związek przyczynowy chociaż nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Strona skarżąca powinna więc wykazać, że następstwa stwierdzonych wadliwości postępowania były tego rodzaju, że kształtowały lub współkształtowały treść rozstrzygnięcia (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2162/13, 13 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2084/13, z 10 października 2014, sygn. akt II OSK 793/13).
11. Zdaniem NSA, chybione jest również powoływanie się przez Spółkę na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 188 O.p. poprzez odmowę uwzględnienia przez organy obu instancji kluczowego dla rozstrzygnięcia wniosku Spółki o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. "lub co najmniej z opinii biegłego".
Z utrwalonego orzecznictwa NSA wynika, że w toku postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z ujawnieniem w lokalu niezarejestrowanych automatów do gier, organy nie są zobowiązane dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a w związku z tym jego brak nie stanowi o niedostatecznym (wadliwym) ustaleniu okoliczności faktycznych sprawy (por. np. wyroki NSA z: 29 lipca 2021 r., sygn. akt II GSK 1309/18 i z 14 maja 2024 r., sygn. akt II GSK 530/21). Jeżeli zatem Skarżąca Spółka organizuje gry
i czyni to bez uprzedniego zwrócenia się o rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów o charakterze gry oraz o opinię uprawnionej jednostki badającej, to w pełni świadomie pomija etap urzędowego ustalenia charakteru gry. Jak bowiem stanowi art. 23f ust. 3b u.g.h., w ramach upoważnienia do badań technicznych automatów do gier, urządzeń losujących lub urządzeń do gier jednostka badająca jest uprawniona do przeprowadzania badania technicznego (...) na zlecenie podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier hazardowych, podmiotu wykonującego monopol państwa oraz badania technicznego, w celu wydania decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6, a więc decyzji, w której Minister Finansów rozstrzyga, na wniosek lub z urzędu, czy gry lub zakłady posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5a są grami losowymi, zakładami wzajemnymi, grami w karty albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Jak trafnie wskazano w wyroku tutejszego Sądu z 9 marca 2023 r., sygn. akt II GSK 1493/19, jakkolwiek ustawodawca przewidział dowód konieczny dla ustalenia charakteru gry na automatach w postaci badania technicznego danego automatu, przeprowadzonego przez jednostkę badającą, to jednak literalne brzmienie art. 2 ust. 7 u.g.h. wskazuje jednoznacznie, że obowiązek przeprowadzenia tego dowodu dotyczy postępowań wszczynanych na wniosek Strony, przy czym to na wnioskodawcy spoczywa wówczas wymóg przedłożenia takiego badania.
W konsekwencji Organy nie były zobowiązane, aby w sprawie kary administracyjnej pozyskiwać dodatkowy dowód w postaci opinii jednostki badającej, zatem art. 23f u.g.h., niezależnie od ponownego braku sprecyzowania w skardze kasacyjnej jego konkretnej jednostki redakcyjnej, nie miał w sprawie w ogóle zastosowania.
12. Podobnie ocenić należało żądanie powołania biegłego, który oceniłby charakter zatrzymanych automatów (ich oprogramowania). Skoro charakter gier zainstalowanych na ujawnionych automatach został jednoznacznie potwierdzony dowodami z eksperymentu, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy KAS, to nie było konieczne przeprowadzanie na tę okoliczność dalszych czynności dowodowych, co zasadnie zaaprobował Sąd I instancji. Czynności takie byłyby nieracjonalne i niecelowe w świetle zasady ekonomiki i szybkości postępowania. Jak bowiem przyjmuje orzecznictwo sądowe, postępowanie dowodowe nie jest celem samym w sobie (wyrok NSA z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt I GSK 830/13); a przyjęta w postępowaniu administracyjnym zasada zupełności materiału dowodowego nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, zgłoszenie zaś wniosków dowodowych nie obliguje automatycznie do ich uwzględnienia
i przeprowadzenia (wyrok WSA w Gdańsku z 8 czerwca 2016 r., sygn. akt I SA/Gd 95/16). Uprawnienie strony do zgłoszenia żądania przeprowadzenia dowodu podlega ograniczeniom, organ powinien każdorazowo rozważyć żądanie przeprowadzenia dowodu z uwagi na celowość i konieczność zapewnienia szybkości postępowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy nie ma dostatecznych argumentów przemawiających za zakwestionowaniem dotychczasowych ustaleń (wyrok NSA z 11 lutego 2014 r., sygn. akt II OSK 2191/12). Jeśli zatem organ na podstawie dowodów zebranych w toku postępowania może dokonać ustalenia stanu faktycznego niebudzącego wątpliwości, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne; nie ma obowiązku uwzględniania wszystkich wniosków dowodowych, jeśli w jego ocenie wniosek dowodowy strony dotyczy okoliczności dostatecznie wyjaśnionych
w postępowaniu (wyroki NSA z: 21 lipca 2016 r. sygn. akt I FSK 808/16, z 27 września 2011 r., sygn. akt I FSK 1241/10, wyrok NSA w Warszawie z dnia 5 maja 1998 r., sygn. akt III SA 193/97, wyrok WSA w Warszawie z 9 kwietnia 2008 r. sygn. akt VIII SA/Wa 617/07).
13. W konsekwencji powyższych uwag, niezasadny jest także ostatni zarzut skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h., poprzez niewłaściwe zastosowanie, gdyż zdaniem skarżącej kasacyjnie Spółki, gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organy mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.
Zdaniem NSA, również i w tym przypadku należy w pełni podzielić pogląd i ocenę prawną wyrażoną w wyroku Sądu I instancji. W kontekście przeprowadzonego eksperymentu oraz oceny charakteru oferowanych gier, sporne automaty należało uznać za automaty do gier hazardowych, z wszelkimi tego konsekwencjami.
W orzecznictwie sądowym przyjmuje się jednolicie, że pojęcie "losowości" (art. 2 ust. 1 u.g.h.) wiązać należy z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, że wynik gry jest nieprzewidywalny
z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest więc rozumiana jako niemożność przewidzenia rezultatu gry w obiektywnie normalnych warunkach. Do zakwalifikowania danej gry do gier losowych wystarczy więc stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. np. wyroki NSA z 17 maja 2018 r. sygn. akt II GSK 119/18; z 18 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 4234/17; z 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14). Przyjmuje się, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną gier hazardowych.
Przepis art. 2 ust. 1 zd. 1 u.g.h. należy zatem wykładać w ten sposób, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze (por. wyrok NSA z 15 listopada 2017 r. sygn. akt II GSK 3754/15). Przedstawiony sposób interpretacji - przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę - odnieść trzeba do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnienia klientów korzystających z tego rodzaju "rozrywki", omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który dla kwalifikacji gry
i służącego do jej prowadzenia urządzenia nie wymaga wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości, a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że sporne automaty służyły urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry. Na taką ocenę nie może mieć też wpływu okoliczność, na którą w każdym stadium niniejszej sprawy powołuje się Spółka, że w kontrolowanych urządzeniach dostępna jest opcja "pomoc" oraz gracz zatwierdza regulamin, który określa, w jaki sposób należy na spornym automacie grać. Po pierwsze, gracz mógł, ale nie musiał z opcji tej skorzystać i mimo, że jak twierdzi Skarżąca, było to sprzeczne z ustalonymi przez nią i zaakceptowanymi przez gracza "Zasadami gry", to jednak automaty, pozostające w wyłącznej gestii Strony, nie uniemożliwiły i nie blokowały dalszej rozgrywki. Po drugie, niemniej istotne co nie miało wpływu na układ symboli, gracz mógł jedynie sprawdzić jaki układ nastąpi po układzie już przez niego wylosowanym, a to i tak było znacznie utrudnione, gdyż wiązało się
z koniecznością przejrzenia w trakcie gry 55 tysięcy stron i 500 tys. możliwych kombinacji, co mogło zając nawet kilkanaście godzin, czego skarżąca nie kwestionuje.
Należy przy tym podkreślić, że odnalezienie aktualnego układu symboli nie przyniesie graczowi rozstrzygających gwarancji wygranej (taki jest cel każdej gry). Znając wyniki kolejnych gier może on bowiem jedynie zadecydować o dalszym prowadzeniu gier lub rezygnacji z nich. Nie może zwiększyć stawki, aby w ten sposób podwyższyć wygraną, gdyż spowoduje to zmianę wyświetlanego układu ekranu i konieczność powtórzenia żmudnych poszukiwań. Graczowi nie jest przy tym znany sposób wyznaczania kolejnego układu ekranu po zmianie stawki, co oznacza, że w takiej sytuacji w grę wchodzi losowość.
Co istotne, powyższej oceny nie mogłoby zmieni także formalne skorzystanie przez gracza z opcji pomocy, tj. "wejście" w nią i wyjście, gdyż nadal możliwe będzie prowadzenie gry w trybie "START", zaś oprogramowanie nie gwarantuje żadnych procesów uniemożliwiających obchodzenie eksponowanych przez Stronę "Zasad gry". Żadna więc modyfikacja programu, wymuszająca, w celu skorzystania
z przycisku "START", uprzednie formalne przejście przez opcję "pomoc", nie usunie losowości oferowanych gier. Nadal zabieg taki tworzyć będzie jedynie pozory wykorzystywania w grach zręczności i spostrzegawczości.
Wbrew więc stanowisku Skarżącej, z zebranych dowodów, w tym z protokołu zawierającego opis eksperymentu wynika jasno, że automaty zezwalały na gry
o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu opłaty) oraz zawierały element losowości, ponieważ układ symboli na automacie przy użyciu opcji "START" jest losowy i nie zależy od żadnej zręczności/umiejętności gracza
w rozumieniu tego pojęcia, wynikającym z przywołanej wykładni przepisów ustawy. W protokole kontroli słusznie więc stwierdzono, że kontrolowane urządzenia umożliwiają rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, właśnie w wyniku czynności kontrolnych ustalono, że przeprowadzający eksperyment (a więc również każdy gracz) nie ma żadnego wpływu na ustawienie wirtualnych bębnów (ściślej wyświetlony układ na ekranie), a tym samym w żaden sposób nie mógł wpłynąć na pojawiające się układy i nie istniał żaden element zręcznościowy, zwłaszcza wobec nagminnego wykorzystywania opcji "START". Cechy psychomotoryczne gracza,
w tym jego wykształcenie, zdolności i umiejętności manualne oraz intelektualne, nie mają żadnego realnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, zwłaszcza biorąc pod uwagę ilość kombinacji i zestawiając to z percepcją gracza oraz czasem, którym dysponuje na ich całościowe przejrzenie, jak również dostępnością przycisku "START". W tych okolicznościach, za trafne uznać należy zaakceptowane przez Sąd I instancji stanowisko organów, że gry na spornych automatach wypełniły definicję gier na automatach hazardowych w rozumieniu ustawy.
Ustalenie przez Spółkę "Zasad gry" i umożliwienie jednocześnie ich łamania poprzez udostępnienie szybkiej i losowej ze swej natury opcji "START" oraz iluzorycznej opcji "POMOC", a także zamknięta liczba kombinacji układów symboli z jakimi ma do czynienia gracz, są w istocie pozorowaniem cech rozgrywki logicznej i nie pozbawiają spornych gier elementu losowości.
14. Odnosząc się końcowo do wniosku Skarżącej kasacyjnie Spółki o przeprowadzenie przez Naczelny Sąd Administracyjny postępowania dowodowego w postaci protokołu przesłuchania świadka należy wyjaśnić, że sąd kasacyjny bada prawidłowość dokonanej przez sąd I instancji kontroli legalności decyzji organu administracji przez pryzmat materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy. Nie przeprowadza zaś postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Może to jedynie uczynić, podobnie jak sąd pierwszej instancji, w granicach zakreślonych w art. 106 § 3 p.p.s.a., ale nawet wówczas celem tego postępowania nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy prawidłowo sąd I instancji przyjął, że organy ustaliły stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, a następnie - czy prawidłowo zastosowały przepis prawa materialnego do tak poczynionych ustaleń. Tymczasem Spółka wnioskuje o dopuszczenie zaprotokołowanej wypowiedzi świadka (jednego z wielu graczy korzystających z jej automatów), aby w ten sposób wykazać i w istocie przesądzić, że automaty nie mają charakteru hazardowego. Dowód ten jest w tym przypadku całkowicie nieprzydatny, zawiera bowiem subiektywne spostrzeżenia i odczucia jednego z wielu graczy. Jednocześnie nie odnosi się do dokonanych przez organy ustaleń, zwłaszcza zaś istniejącej możliwości użycia przycisku "START". W tym przypadku dokonane przez Organy
i niepodważone przez Stronę ustalenia były wystarczające do uznania Spółki za podmiot urządzający gry hazardowe.
15. Konkludując, NSA uznał w ramach kontroli zaskarżonego wyroku przeprowadzonej w granicach wyznaczonych skargą kasacyjną, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
16. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono natomiast na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 ze zm.).
Przywołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych pochodzą z bazy dostępnej pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl