b. błędne uznanie, że Fundusz nie jest podmiotem obiektywnie porównywalnym do podmiotów zwolnionych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 11a ustawy o CIT ze względu na przedmiot działalności (zakres lokowania) poza granicami Polski, tj. inwestycje w nieruchomości, infrastrukturę (drogi płatne, lotniska, porty i kolej, zakontraktowane wytwarzanie energii i rurociągi przesyłowe, sieci wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe) i grunty leśne;
2. art. 18, 49, 5 i art. 63 ust. 1, 65 ust. 1 i ust. 3 TFUE poprzez wykładnię i stosowanie regulacji z art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. e) ustawy o CIT w sposób, który prowadzi do niezgodności prawa krajowego i praktyki krajowej z zasadami prawa wspólnotowego dotyczącymi ograniczenia swobody przepływu kapitału;
3. art. 3 ust. 2 i 4 Umowa PL-CA w zw. z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, poprzez:
a. odmowę zastosowania zwolnienia w stosunku do Funduszu, podczas gdy art. 6 ust. 1 pkt 11a ustawy o CIT expressis verbis nie przewiduje ograniczenia w zakresie przedmiotu działalności inwestycyjnej (lokowania), zaś organ wyprowadził ograniczenie w zakresie przedmiotu działalności inwestycyjnej w drodze rozszerzającej interpretacji tego przepisu, która jest niezgodna z Umową PL-CA;
b. odmowę zastosowania zwolnienia w stosunku do Funduszu w sytuacji, gdy w Polsce Fundusz inwestuje jedynie w spółki akcyjne notowane na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie.
W oparciu o powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zwrot kosztów postępowania oraz skierowanie pytania prejudycjalnego, czy art. 18, 49, 5 i art. 63 ust. 1, 65 ust. 1 i ust. 3 TFUE stoją na przeszkodzie regulacji takiej jak art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. e) ustawy o CIT i opartej na niej praktyce krajowej prowadzącej do wykluczenia stosowania wobec podmiotów prowadzących programy emerytalne z państw trzecich zwolnienia podatkowego w sytuacji, gdy taki podmiot lokuje (inwestuje) gromadzone środki w nieruchomości, infrastrukturę (drogi płatne, lotniska, porty i kolej, zakontraktowane wytwarzanie energii i rurociągi przesyłowe, sieci wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe) i grunty leśne, nawet jeśli w Polsce inwestuje wyłącznie w akcje spółek notowanych na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie?
Uzasadniając powyższe zarzuty skarżący argumentował, że organ błędnie przyjął, że zasady działania podmiotu prowadzącego program emerytalny w państwie trzecim powinny odpowiadać być tożsame z zasadami funkcjonowania polskich funduszy emerytalnych, podczas gdy możliwość zastosowania zwolnienia w stosunku do podmiotu prowadzącego program emerytalny w państwie trzecim powinna być oparta jedynie o warunki literalnie wyszczególnione w art. 6 ust. 1 pkt 11a ustawy o CIT. Wbrew treści zaskarżonej decyzji, wymóg dotyczący przedmiotu działalności nie został opisany za pomocą partykuły "wyłącznie", czyli "tylko", "jedynie". Organ odwoławczy nie dostrzegł, że wyraz "wyłącznie"/"wyłącznym" użyty w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) oraz w art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. e) ustawy o CIT występuje w odmiennych kontekstach normatywnych.
W art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) ustawy o CIT mowa jest o wyłącznym przedmiocie działalności, przy czym ustawodawca jednoznacznie wskazuje dopuszczalne formy lokowania środków - tj. papiery wartościowe lub instrumenty rynku pieniężnego. Natomiast w art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. e) ustawy o CIT ustawodawca posłużył się sformułowaniem, zgodnie z którym "przedmiotem działalności jest wyłącznie gromadzenie środków pieniężnych i ich lokowanie, z przeznaczeniem na wypłatę uczestnikom programu emerytalnego po osiągnięciu przez nich wieku emerytalnego". Przepis ten odwołuje się więc do celu społecznego programu emerytalnego, tj. zapewnienia wypłat emerytalnych poprzez wcześniejsze gromadzenie i lokowanie środków. Organ pominął szyk zdania oraz umiejscowienie partykuły "wyłącznie", a wskazana przez niego okoliczność wręcz wspiera stanowisko Funduszu. Gdyby ustawodawca chciał bowiem zawęzić dostęp do owego zwolnienia i uzależnić go od rodzaju działalności inwestycyjnej, dodałby do art. 6 ust. 1 pkt 11a ustawy o CIT regulację podobną lub tożsamą, jak w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) ustawy o CIT (wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe lub instrumenty rynku pieniężnego), co jednak nie nastąpiło. Odtwarzając tok rozumowania organu, można uznać, że jego stanowisko na tle art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. e) ustawy o CIT opiera się na nieuprawnionej analogii do treści 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) tej ustawy. Jednakże, w prawie podatkowym stosowanie analogii jest dopuszczalne wyłącznie na korzyść podatnika.
W ocenie strony, w interpretacji tej normy, należy - wbrew treści zaskarżonej decyzji - uwzględnić jedynie cel społeczny, czyli zapewnienie świadczeń emerytalnych. Tym samym przepis koncentruje się nie na formie organizacyjnej danego podmiotu, ale na celu jego działalności. Koresponduje to z literalną warstwą art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. e) ustawy o CIT, która nie przewiduje expressis verbis żadnych ograniczeń co do dopuszczalnych form lokowania środków - przeciwnie do art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b) ustawy o CIT, który precyzyjnie wskazuje zamknięty katalog instrumentów inwestycyjnych. Oznacza to, że dla ustawodawcy kluczowe znaczenie dla zastosowania ma cel działalności inwestycyjnej, tj. zapewnienie wypłat emerytalnych. Analizowana regulacja ma odróżniać fundusze emerytalne od innych zbiorowych form inwestowania. Istotą jest gromadzenie środków na wypłatę emerytur. W takim duchu powinien być interpretowany ten przepis. W ocenie strony analizowana regulacja ma na celu ograniczenia preferencji podatkowych dla podmiotów, które zajmują się spekulacją, a nie gromadzeniem środków na wypłatę świadczeń emerytalnych. Z tym celem analizowanej regulacji koresponduje cel działania Funduszu. Powyższe stanowisko potwierdza również najnowsze orzecznictwo TSUE wskazujące, że w kwestii zastosowania zwolnienia dla funduszy emerytalnych, należy mieć na uwadze cel i funkcję społeczną. Sposób funkcjonowania powinien być podobny, ale nie musi być taki sam. W praktyce orzeczniczej TSUE inwestowanie przez podmioty prowadzące programy emerytalne w nieruchomości nie jest kwestionowane. Inwestowanie w nieruchomości wręcz odpowiada celowi i funkcji społecznej planów emerytalnych, bowiem są one odporne na inflację oraz nie są środkiem inwestycyjnym generującym większe ryzyko. Stąd przedmiotowa kwestia nie jest przedmiotem sporów. Również NSA w orzeczeniu sygn. akt II FSK 1954/23 wskazał, że możliwość inwestowania w tego rodzaju aktywa nie może stanowić podstawy do odmowy przyznania zwolnienia podatkowego. "Wyłączność" w art. 6 ust. 1 pkt 11a pkt e) ustawy o CIT dotyczy gromadzenia i lokowania, ale nie "wyłącznie" w określony sposób i z ograniczeniami, których ustawodawca nie zadekretował w przepisie.
Skarżący również podniósł, że regulacje dotyczące zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, a także przepisy gwarantujące swobodę przedsiębiorczości oraz swobodę przepływu kapitału, mają kluczową rolę w konstrukcji rynku wewnętrznego Unii Europejskiej. Zasady te zostały ustanowione po to, aby zapewnić równe warunki działania wszystkim uczestnikom rynku, niezależnie od tego, z którego państwa członkowskiego pochodzą. Ich podstawowym celem jest eliminowanie barier prawnych, administracyjnych i podatkowych, które mogłyby utrudniać działalność transgraniczną, zniechęcać do inwestowania lub prowadzenia działalności gospodarczej w innym państwie członkowskim. Tym samym przepisy krajowe, które uniemożliwiają lub utrudniają dostęp do rynku krajowego towarom lub podmiotom z innych państw członkowskich, są zakazane przez prawo unijne, chyba że mogą być usprawiedliwione na podstawie wyjątków traktatowych lub wyjątków sformułowanych w orzecznictwie. Odmienne traktowanie dozwolone przez art. 65 ust. 1 lit. a) TFUE nie powinno stanowić, zgodnie z art. 65 ust. 3, arbitralnej dyskryminacji ani ukrytego ograniczenia.
W opinii skarżącego, dopóki działalność inwestycyjna Funduszu służy wyłącznie realizacji celu emerytalnego dopóty nie ma uzasadnienia, by zawężać interpretację przepisu wyłącznie do określonych form lokowania kapitału.
Co więcej, gdyby przyjąć, że ww. przepis uniemożliwia stosowanie zwolnienia w przypadku inwestycji w powyższe aktywa, to naruszałoby to postanowienia TFUE, tj.:
- art. 18 TFUE - zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową,
- art. 49 i 56 TFUE - dotyczące swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług,
- art. 63 ust. 1 TFUE - gwarantujący swobodny przepływ kapitału,
- art. 65 ust. 1 i 3 TFUE - dopuszczający ograniczenia tylko w ściśle określonych przypadkach oraz wymagający proporcjonalności.
W konsekwencji odmowa przyznania zwolnienia stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody przepływu kapitału. Taka praktyka może bowiem skutecznie zniechęcać zagraniczne fundusze emerytalne do inwestowania w Polsce, co w dłuższej perspektywie może prowadzić do odpływu zagranicznego kapitału i ograniczenia konkurencyjności polskiego rynku inwestycyjnego.
Tym samym nawet jeśli strona cześć środków lokuje w inwestycje, takie jak inwestycje w nieruchomości, infrastrukturę (drogi płatne, lotniska, porty i kolej, zakontraktowane wytwarzanie energii i rurociągi przesyłowe, sieci wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe) i grunty leśne, trudno mówić o jakiejkolwiek spekulacji czy erozji podstawy opodatkowania. Wiele funduszy emerytalnych w tym europejskich prowadzi tego typu inwestycje. Opisana praktyka organu podatkowego, polegająca na odmowie zastosowania zwolnienia z CIT podmiotu prowadzącego program emerytalny z państwa trzeciego, prowadzi więc do naruszenia fundamentów rynku wewnętrznego Unii Europejskiej.
W zakresie naruszenia Umowy PL-CA, strona wskazał, że zgodnie z treścią jej art. 3 ust. 2, każda umawiająca się strona zapewni inwestycjom lub przychodom inwestorów drugiej umawiającej się strony na własnym terytorium traktowanie nie mniej korzystne niż przyznane inwestycjom lub przychodom inwestorów jakiegokolwiek trzeciego państwa.
Zgodnie zaś z art. 241 ust. 1 Konstytucji, umowy międzynarodowe ratyfikowane dotychczas przez Rzeczpospolitą Polską na podstawie obowiązujących w czasie ich ratyfikacji przepisów konstytucyjnych i ogłoszone w Dzienniku Ustaw uznaje się za umowy ratyfikowane za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie i stosuje się do nich przepisy art. 91 Konstytucji, jeżeli z treści umowy międzynarodowej wynika, że dotyczą one kategorii spraw wymienionych w art. 89 ust. 1 Konstytucji. W rezultacie organ zastosował nieprawidłowo art. 3 ust. 4 Umowy PL-CA.
Końcowo strona dodała, że na dyskryminujący charakter zastosowanego przez organ podejścia wskazuje też rzeczywisty zakres działalności inwestycyjnej prowadzonej przez Fundusz na terytorium Polski oraz sposób jego funkcjonowania. Fundusz inwestuje w Polsce w spółki akcyjne notowane na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie.
Organ w odpowiedzi na skargę podtrzymał argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:
Na wstępie wyjaśnić należy, że podstawowym celem sądownictwa administracyjnego i toczącego się przed nim postępowania jest eliminowanie z porządku prawnego aktów (zwłaszcza decyzji i postanowień) a także czynności organów administracji publicznej niezgodnych z prawem i dążenie do przywrócenia stanu, który nie będzie z nim pozostawał w sprzeczności.
Dokonując w rozpoznawanej sprawie oceny, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie było obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia, Sąd stanął na stanowisku, iż organy podatkowe zarówno przy wydawaniu decyzji w pierwszej jak i w drugiej instancji nie dopuściły się naruszenia przepisów prawa.
Spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się w istocie do ustalenia czy skarżący Fundusz jest podmiotem porównywalnym do funduszy emerytalnych korzystających z podmiotowego zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych w Polsce. Fundusz podkreśla przy tym, że odmowa stwierdzenia nadpłaty jest wynikiem błędnej wykładni art. 6 ust. 1 pkt 11a ustawy o CIT oraz narusza nadrzędne zasady prawa wspólnotowego. Spór dotyczy zatem jedynie interpretacji warunku zwolnienia podatkowego określonego w art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. e) ustawy o CIT.
Mianowicie skarżący stoi na stanowisku, że z literalnego brzmienia powyższego przepisu nie wynika, aby ustawodawca ograniczał katalog dopuszczalnych inwestycji, w które można lokować środki. Ponadto zasady działania podmiotu prowadzącego program emerytalny w państwie trzecim nie muszą być tożsame z zasadami funkcjonowania polskich funduszy emerytalnych.
Organ natomiast stoi na stanowisku przeciwnym i to jemu - zdaniem sądu - należy przyznać rację.
Rozpocząć należy od wskazania, że z uwagi na podjęte przez rząd Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązania wobec Komisji Europejskiej w sprawie usunięcia naruszenia nr 2006/4093, ustawą z dnia 25 listopada 2010 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz. U. Nr 226, poz. 1478) dodane zostały punkty 10a i 11a w art. 6 ust. 1 ustawy o CIT. Obowiązkiem Polski było usunięcie dyskryminacji podatkowej zagranicznych instytucji wspólnego inwestowania tak, by nowe przepisy objęły te zagraniczne podmioty inwestycyjne, których nie dotyczyło zwolnienie określone w pkt 10 (np. będące UCTIS), lecz jednocześnie, by były to podmioty równoważne zwolnionym z opodatkowania podmiotom krajowym. Wprowadzone uregulowanie - zgodnie z zaleceniami Komisji - z dniem 1 stycznia 2011 r. zwalnia z podatku dochodowego instytucje wspólnego inwestowania i fundusze emerytalne posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie wymienione w tych przepisach warunki. Istotna jest przy tym konstrukcja omawianego przepisu. Ustawodawca zastosował katalog zamknięty przesłanek, których łączne spełnienie daje podstawę do zastosowania zwolnienia podmiotowego. Formułując te warunki oparto się tu na cechach charakteryzujących działania polskich funduszy. Wolą ustawodawcy nie było zatem zwolnienie wszystkich funduszy czy też jednostek wspólnego inwestowania, ale tych tylko, które spełniają określone kryteria, podobne do tych, które muszą spełniać fundusze mające siedzibę w Polsce.
Jednocześnie TSUE w wyroku z 10 kwietnia 2014 r. w sprawie C-190/12 (EU.C.2014.249) potwierdził, że w prawie wspólnotowym nie obowiązuje zasada bezwarunkowego zwolnienia z opodatkowania funduszy inwestycyjnych mających siedzib poza UE i EOG, lecz w każdym przypadku organy podatkowe są zobowiązane do przeprowadzenia analizy, czy dany fundusz inwestycyjny z siedzibą poza UE i EOG prowadzi działalność porównywalną z podmiotami krajowymi w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi UE. TSUE stwierdził, że artykuły 63 TFUE i 65 TFUE, na które w głównej mierze powołuje się również w skardze Fundusz należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom podatkowym państwa członkowskiego, na podstawie których ze zwolnienia podatkowego nie mogą korzystać dywidendy wypłacane przez spółki mające siedzibę w tym państwie członkowskim na rzecz funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim w zakresie, w jakim istnieje pomiędzy tym państwem członkowskim a rozpatrywanym państwem trzecim zobowiązanie umowne do wzajemnej pomocy administracyjnej, które umożliwia krajowym organom podatkowym zweryfikowanie informacji przekazanych ewentualnie przez fundusz inwestycyjny. Warunki ich tworzenia i działania funduszu inwestycyjnego muszą być jednak równoważne z ramami regulacyjnymi Unii.
Trybunał wskazując, że polskie przepisy regulujące zwolnienie dla podmiotów wskazanych w art. 6 ust. 1 pkt 10 i pkt 11 ustawy o CIT i odmawiające zwolnienia porównywalnym podmiotom z państw trzecich, naruszają zasadę swobody przepływu kapitału, nie wskazał jednocześnie kryteriów, które należy brać pod uwagę ustalając porównywalności podmiotów krajowych objętych zwolnieniem z podmiotami z państw trzecich. Z wyroku tego wynika jedynie, że kryterium różnicującego nie może stanowić miejsce siedziby danego podmiotu, czy też podleganie przez podmiot z państwa trzeciego takim samym regulacjom prawnym, jakim podlegają podmioty krajowe. Uwagi sformułowane w tym wyroku TSUE odnieść należy także do funduszy emerytalnych.
Nie może budzić zatem wątpliwości, że dokonane od 1 stycznia 2011 r. zmiany art. 6 ustawy o CIT miały na celu zapewnienie zgodności przepisów krajowych z przepisami unijnymi w wyniku stwierdzenia przez Komisję Europejską naruszenia traktatowej swobody przepływu kapitału, do której respektowania zobowiązały się państwa członkowskie UE i EOG.
Wynika to jednoznacznie z projektu uzasadnienia ustawy o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy z 25 listopada 2010 r. o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (druk Sejmu VI Kadencji nr 3500). Trafnie zwrócił na to uwagę organ, wyprowadzając z tego prawidłowe wnioski, uwzględniając przy wykładni przepisu krajowego wykładnię prounijną, w tym wypracowane w orzecznictwie TSUE pojęcie "równoważności".
Mówiąc wprost, celem nowelizacji było objęcie przedmiotowym zwolnieniem podmiotów działających na analogicznych (równoważnych) zasadach.
Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 11a ustawy o CIT zwalnia się od podatku podatników posiadających siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego prowadzących program emerytalny, w zakresie dochodów związanych z gromadzeniem oszczędności na cele emerytalne, którzy spełniają łącznie następujące warunki:
a) podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania,
b) prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym mają siedzibę,
c) ich działalność podlega nadzorowi właściwych władz państwa, w którym mają siedzibę,
d) posiadają depozytariusza prowadzącego rejestr aktywów tych podatników,
e) przedmiotem ich działalności jest wyłącznie gromadzenie środków pieniężnych i ich lokowanie, z przeznaczeniem na wypłatę uczestnikom programu emerytalnego po osiągnięciu przez nich wieku emerytalnego.
W tych warunkach, sąd podziela stanowisko organu, że z przepisu tego wynika, że wyłącznym przedmiotem działalności podmiotu prowadzącego program emerytalny ma być gromadzenie środków pieniężnych i ich lokowanie, a nie prowadzenie innych inwestycji o alternatywnym charakterze na rzecz uczestników programu emerytalnego.
Oczywistym jest, że zawarte w art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. e) ustawy o CIT kryterium porównywalności nawiązuje do wyłącznego przedmiotu prowadzonej działalności przez podmiot prowadzący program emerytalny. Co przy tym trafnie wskazywał organ, odnoszący się do przedmiotu działalności wymóg zawarty w art. art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. e) ustawy o CIT opisany został za pomocą partykuły "wyłącznie". Z redakcji omawianego przepisu wynika zatem, że prowadzona przez podmioty prowadzące programy emerytalne działalność musi mieć charakter zamknięty. Definicja słownikowa słowa "wyłącznie", wskazuje, że wyraz ten definiuje się jako partykułę ograniczającą odniesienie komunikowanego w zdaniu do tych obiektów i stanów rzeczy, które są wymienione (zob. Słownik Języka Polskiego PWN, dostęp: https://sjp.pwn.pl/sjp/wylacznie;2539710.html). Nie chodzi zatem o dominującą działalność dopuszczającą możliwość ubocznego prowadzenia działalności o innym charakterze. W przeciwnym razie niecelowe i bezzasadne byłoby wprowadzenie przez ustawodawcę podatkowego partykuły "wyłącznie" na określenie przedmiotu działalności. Mając powyższe na uwadze, porównanie przedmiotu działalności wymaga sięgnięcia do przepisów kanadyjskich ustaw regulujących działalność Funduszu i zestawienie ich z przepisami krajowymi w ramach których funkcjonują tego typu podmioty.
Ustawodawca wprowadzając zwolnienie dla zagranicznych funduszy emerytalnych określił warunki materialne i formalne, które pozwalają na objęcie tym rozwiązaniem wyłącznie takich podmiotów, które działają na analogicznych zasadach jak krajowe fundusze emerytalne. Warunki określające zakres podmiotowy zwolnienia zostały ustalone tak, aby zwolnieniem objęte zostały podmioty równoważne polskim funduszom emerytalnym.
Oczywistym bowiem jest, że analizowany przepis odnosi się do tego, aby przedmiotem działalności funduszu (expressis verbis: "podmiotu prowadzącego program emerytalny") było wyłącznie gromadzenie środków pieniężnych i ich lokowanie, z przeznaczeniem na wypłatę uczestnikom programu emerytalnego po osiągnięciu przez nich wieku emerytalnego.
W sprawie bezspornym jest, że Fundusz inwestuje w kredyty, infrastrukturę, nieruchomości i grunty leśne. Klasa aktywów: wrażliwe na inflacje i alternatywy, na którą składają się m.in. nieruchomości, infrastruktura i grunty leśne, wynosiła łącznie 11.351.814,00 USD co odpowiada 25,5% wartości ogółem aktywów Funduszu w 2018 r. Z raportu rocznego strony wynika, że inwestycje w nieruchomości obejmowało nieruchomości biurowe, handlowe, przemysłowe i mieszkalne zlokalizowane w Ontario, Albercie, Quebecu i Kolumbii Brytyjskiej. Plan zakłada również inwestycje w zagraniczne nieruchomości AIMCo, który obejmuje nieruchomości biurowe, handlowe, przemysłowe i mieszkalne w Wielkiej Brytanii, Stanach Zjednoczonych, Europie i Meksyku. Wskazane powyżej inwestycje w infrastrukturę na dzień 31 grudnia 2018 r. wyniosły 3.954.757,00 USD i obejmowały inwestycje w projekty, które zapewniają atrakcyjne zwroty i obejmują projekty w transporcie (np.: drogi płatne, lotniska, porty i kolej), energetyce (np.: zakontraktowane wytwarzanie energii i rurociągi przesyłowe) i usługach komunalnych (np.: sieci wodne, ściekowe, gazowe). Inwestycje w obszar leśny obejmowały grunty rolne w Kanadzie, Stanach Zjednoczonych, Australii, Nowej Zelandii i Ameryce Łacińskiej.
Krajowe fundusze emerytalne działają natomiast w oparciu o ustawę z 28 sierpnia 1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych. Zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 2 tej ustawy przedmiotem działalności funduszu jest gromadzenie środków pieniężnych i ich lokowanie z przeznaczeniem na wypłatę członkom funduszu emerytury po osiągnięciu przez nich wieku emerytalnego oraz emerytury częściowej, o których mowa w ustawie z 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych lub okresowej emerytury kapitałowej, o której mowa w ustawie z 21 listopada 2008 r. o emeryturach kapitałowych, z zastrzeżeniem ust. 3.
Ich działalność lokacyjna, do którego to pojęcia odwołuje się art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. e) ustawy o CIT została natomiast określona w rozdziale 15 ww. ustawy. Art. 141 ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych zawiera wykaz dozwolonych lokat, w jakie może inwestować swoje środki fundusz emerytalny. Przepis ten stanowi zbiór kategorii lokat będący zamkniętym katalogiem ustawowym i są to głównie akcje i obligacje.
Oczywistym zatem jest, że przedmiot działalności Funduszu jest znaczenie szerszy niż przedmiot działalności polskich funduszy emerytalnych. Na terytorium Kanady nie ma bowiem prawnego wymogu, aby fundusz emerytalny był zobligowany wyłącznie do gromadzenia środków pieniężnych i ich lokowania. Zatem w sprawie brak spełnienia warunku wynika zarówno z prawa dotyczącego funduszy obowiązującego w Kanadzie, jak i z rzeczywistego prowadzenia inwestycji alternatywnych przez Fundusz na terenie Kanady, Stanów Zjednoczonych czy Wielkiej Brytanii.
Oznacza to, że Fundusz nie jest podmiotem obiektywnie porównywalnym do podmiotów zwolnionych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 11a ustawy o CIT.
Tym samym sąd nie podziela stanowiska strony, że Fundusz jest podmiotem obiektywnie porównywalnym do podmiotów zwolnionych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 11a ustawy o CIT, gdyż przepis ten nie przewidują ograniczenia w zakresie przedmiotu działalności inwestycyjnej (lokowania) oraz, że ocena porównywalności danej kategorii podmiotów działających w obrocie gospodarczym, a utworzonych w oparciu o przepisy różnych państw, powinna być oparta na ocenie funkcji ekonomicznych spełnianych przez podmioty poddane porównaniu. Stanowisko to sprzeczne jest to z brzmieniem analizowanego przepisu, który nie stanowi o celu działalności danego podmiotu, lecz o wyłącznym przedmiocie działalności podmiotów prowadzących program emerytalny.
Tożsame stanowisko wyraził NSA w wyroku z 7 marca 2024 r. sygn. akt II FSK 1608/23, który w orzeczeniu tym stanowczo podkreślił, że z analizowanego przepisy jednoznacznie wynika, że wyłącznym przedmiotem działalności podmiotu prowadzącego program emerytalny ma być gromadzenie środków pieniężnych i ich lokowanie, a nie prowadzenie jakichkolwiek innych inwestycji o alternatywnym charakterze, w tym na rzecz uczestników programu emerytalnego. Jest to jeden z istotnych warunków zwolnienia, który w ocenie ustawodawcy nie tylko polskiego, ale i unijnego, stanowi element konstrukcji inwestowania przez fundusz emerytalny, który współtworzy system gwarantujący określony poziom bezpieczeństwa jego działalności i uznany został jako niezbędny dla przyznania zwolnienia z opodatkowania dla podmiotu spełniającego ten warunek. Tymczasem z niespornych w tym zakresie ustaleń faktycznych wynika, że na terytorium Kanady nie ma prawnego wymogu, aby fundusz emertytalny był zobligowany wyłącznie do gromadzenia środków pieniężnych i ich lokowania. Nie ma wobec tego decydującego znaczenia, czy warunek taki został spełniony przez Fundusz co do inwestycji kapitałowych w Polsce.
Trafnie przy tym wywiódł organ, że warunek sformułowany w art. 6 ust. 1 pkt 11a lit. e) ustawy o CIT jest to warunek prawny, a nie faktyczny, dotyczący nie wykonywania w danym okresie innej działalności niż inwestycyjna. Bez znaczenia było zatem, że Fundusz w analizowanym okresie inwestował jedynie w spółki akcyjne notowane na Giełdzie Papierów Wartościowych w Warszawie.
Warunek zwolnienia z opodatkowania dotyczący przedmiotu działalności stanowiącego wyłącznie gromadzenie środków pieniężnych i ich lokowanie, ma charakter wymogu prawnego w państwie, w którym fundusz emerytalny ma siedzibę, a nie faktycznego wykonywania lub niewykonywania innego przedmiotu działalności i do tego jeszcze dodatkowo na określonym rynku, czy obszarze. Przesłanki takiej, czy raczej zastrzeżenia takiego jak w przepisach obowiązujących na terenie UE i EOG, nie sformułowano w przepisach kanadyjskich, które formułują o wiele bardziej liberalne warunki dla podmiotu prowadzącego program emerytalny, aniżeli wynikające z regulacji unijnych (wyrok NSA z 7 marca 2024 r. sygn. akt II FSK 1608/23).
Sumując, skoro przedmiot działalności Funduszu różni się zasadniczo od przedmiotu działalności podmiotów nie tylko krajowych, ale i podmiotów z UE i EOG, to nie spełnia to warunku równoważności (porównywalności). Tak szerokiego przedmiotu działalności nie posiada żaden ze zwolnionych podmiotów, na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 11 i 11a ustawy o CIT. Nie ma przy tym znaczenia, że działalność alternatywna jest jedynie środkiem zmierzającym do wypełnienia przez Fundusz jego funkcji ekonomicznych, czyli zapewnienia świadczeń emerytalnych swoim członkom. Nie negując, że taki jest cel jego funkcjonowania, to jednak jest on realizowany poprzez prowadzenie określonej działalności w ramach zakreślonego przedmiotu jej wykonywania. Samego przedmiotu działalności nie można przy tym utożsamiać z celem działania danej spółki. Jak się wskazuje w orzecznictwie, przedmiot działalności ma z jednej strony informować innych uczestników obrotu o zakresie działania danego podmiotu, z drugiej zaś służyć zakreśleniu ram, w których winien poruszać się zarząd, realizując jego cel.
Przedmiot działalności danego podmiotu identyfikuje jego działalność oraz pozwala wyróżnić istotne elementy jego funkcjonowania. Nie może ulegać wątpliwości, że przyznanie określonemu podmiotowi szerszego przedmiotu działalności w porównaniu z innym podmiotem, prowadzi do istotnych różnic w zakresie osiągania celu ich działalności. Nawet jeżeli cel ten jest tożsamy, to aby podmioty można uznać za porównywane, powinny one być wyposażone w porównywalne narzędzia zmierzające do osiągnięcia tego celu. Sposób osiągnięcia zamierzonego celu, czyli realizacji funkcji konkretnego podmiotu, jest określany poprzez wskazanie jego przedmiotu działalności. Nie można tracić z pola widzenia, że krajowy legislator wprowadzając podmiotowe zwolnienie dla określonej grupy podatników wziął pod uwagę możliwość prowadzenia przez nich określonej działalności, poprzez wskazanie jej przedmiotu. Wobec powyższego, tylko podmiot, którego przedmiot działalności odpowiada wymogom ustawowym, może skorzystać ze zwolnienia. Możliwość prowadzenia przez Fundusz także innej działalności inwestycyjnej zasadniczo różni go od działających na rynku krajowym zwolnionych podmiotów unijnych i tym samym wyklucza go ze zwolnienia z opodatkowania (por. wyrok NSA z 16 stycznia 2019 r., sygn. akt II FSK 66/17). W działalności funduszy równoważnych nie chodzi bowiem o cel, lecz za pomocą jakich środków może on zostać osiągnięty.
Mając na względzie powyższe za zasadne należy uznać zarzuty naruszenia prawa materialnego.
Jednocześnie dla porządku należy wskazać, że zdaniem sądu nowelizacja, która nadała aktualne brzmienie art. 6 ust. 1 pkt 10a i pkt 11a ustawy o CIT, wprowadziła zmiany usuwające problem dyskryminacji zagranicznych funduszy inwestycyjnych i emerytalnych. Podkreślić przyjdzie, iż również Komisja Europejska w dodatkowej opinii z 16 czerwca 2011 r. IP/11/720 uznała, że po nowelizacji ustawy i wprowadzeniu pkt 10a i 11a do art. 6 ust. 1 ustawy o CIT Polska zasadniczo (poza pewnymi wątpliwościami nie związanymi z przedmiotem sporu w niniejszej sprawie) nie uchybia przepisom wspólnotowym. Wobec powyższego stwierdzić trzeba, że przepis art. 6 ust. 1 pkt 11a ustawy o CIT ukształtowany został w sposób niedyskryminujący podmioty zagraniczne.
Również z tych względów sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów wspólnotowych wyrażonych w art. 18, art. 49, art. 5 i art. 63 ust. 1, art. 65 ust. 1 i ust. 3 TFUE.
Dokonując odmowy przyznania przedmiotowego zwolnienia organ nie naruszył wynikającego z tych przepisów zakazu dyskryminacji, ograniczenia swobody przedsiębiorczości czy swobody przepływu kapitału. Jak zasadnie wywodził organ, okoliczność, iż dany podmiot posiada szerszy przedmiot działalności w porównaniu z innym podmiotem, prowadzi do istotnych różnic w zakresie osiągania celu ich działalności: Nawet jeżeli cel działalności funduszy kanadyjskich i polskich jest, tożsamy, to aby podmioty można uznać za porównywane, powinny one być wyposażone w porównywalne narzędzia zmierzające do osiągnięcia tego celu.
Natomiast przyznanie zwolnienia podmiotom posiadających szerszy przedmiot działalności prowadziłoby do dyskryminacji podmiotów krajowych, których przedmiot działalności odpowiada ograniczonym wymogom ustawowym (brak możliwości prowadzenia innej działalności inwestycyjnej).
Nie ma zatem wątpliwości, że podmioty prowadzące programy emerytalne z państw trzecich gdy lokują gromadzone środki w inne inwestycje o alternatywnym charakterze (nieruchomości, infrastrukturę, grunty leśne) to zakres ich działalności jest znacznie szerszy niż polskich funduszy wskazany w ustawie o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, co wyklucza zastosowanie przedmiotowego zwolnienia.
Z tych też przyczyn sąd nie uwzględnił wniosku strony o skierowanie do TSUE sformułowanego w skardze pytania prejudycjalnego. Przedmiotowe zagadnienie nie budzi wątpliwości prawnych, które mogłoby stanowić uzasadnioną podstawę do zajęcia stanowiska przez TSUE.
Podsumowując, skoro z podanych przyczyn wypłacona na rzecz Funduszu dywidenda nie może korzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 11a ustawy o CIT, to podatek pobrany z zastosowaniem stawki 15% wynikającej z Umowy PL-CA nie podlega zwrotowi.
Mając na względzie powyższe, sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa. Tak więc na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.