3) art. 180 i art. 181 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 § 1 O.p. poprzez brak wszechstronnego zebrania i rozpatrzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oparcie decyzji w całości na dowodach przeprowadzonych w innych postępowaniach (karnoskarbowych) zamiast bezpośredniego przeprowadzenia dowodów przed organem prowadzącym postępowania, a także ustalenie losowego charakteru urządzeń zatrzymanych w lokalu wynajmowanym przez skarżącego, mimo braku dopuszczenia w prowadzonym postępowaniu dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki w celu ustalenia tej okoliczności.
Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji w całości, zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji do czasu zakończenia postępowania wywołanego wniesioną skargą.
W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:
Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 935 ze zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
Przedmiotem oceny legalności jest decyzja DIAS z 21 listopada 2024 r. utrzymująca w mocy decyzję NUCS z 5 sierpnia 2024 r., wymierzającą stronie karę pieniężną w wysokości 30.000,00 zł, jako osobie pełniącej funkcję prezesa zarządu Spółki, który to podmiot urządzał gry hazardowe bez koncesji.
Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 3, oraz art. 90 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 3 u.g.h., niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. Przepis art. 90 ust. 1a u.g.h. przewiduje, że ustalając wysokość kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 3, naczelnik urzędu celno-skarbowego bierze pod uwagę skalę prowadzonej działalności oraz czas trwania naruszenia. Ponadto, w myśl art. 90 ust. 1b pkt 1 u.g.h., ustalając wysokość kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 4 pkt 8 u.g.h., naczelnik urzędu celno-skarbowego bierze pod uwagę sytuację finansową podmiotu podlegającego karze, skalę prowadzonej działalności oraz czas trwania naruszenia.
Zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie zaś do brzmienia art. 122 O.p. w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Zgodnie z art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Z kolei zgodnie z art. 191 O.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Wreszcie w myśl art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne; uzasadnienie faktyczne decyzji zawiera w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, którym dał wiarę, oraz przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności, uzasadnienie prawne zaś zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.
Powołane wyżej przepisy art. 89 ust. 3 oraz art. 90 ust. 1a i 1b pkt 1 u.g.h. weszły w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 88). Mocą tych przepisów wprowadzono odpowiedzialność osób pełniących funkcje kierownicze lub wchodzących w skład organów zarządzających podmiotami urządzającymi gry hazardowe bez wymaganej koncesji, zezwolenia bądź zgłoszenia. Jak wynika ze stanowiska projektodawców: "Stanowi to znaczące rozszerzenie katalogu podmiotowego, jednakże konieczność taka wynika z chęci realizacji postulatu zapewnienia najwyższego możliwego poziomu ochrony obywateli przed negatywnymi skutkami hazardu". Dalej zaś wskazano, że "Nałożenie proponowanych w projekcie i przedstawionych powyżej obowiązków przy jednoczesnym braku sankcji za ich naruszenie prowadziłoby do ich fasadowości. Byłoby to również niedopuszczalnym zaniedbaniem państwa, którego głównym celem w zakresie polityki gier hazardowych jest ochrona obywateli". Generalnie, zmiany polegające (m.in.) na rozszerzeniu katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej, podyktowane były koniecznością dążenia do zminimalizowania występowania negatywnych zjawisk społecznych związanych z hazardem, w szczególności występowania zjawiska "szarej strefy".
Trzeba zgodzić się z organem, że kara przewidziana w art. 89 ust. 3 u.g.h. nie jest karą obligatoryjną, ani karą wymierzaną w sztywnej wysokości. Przy tym zastosowanie omawianej sankcji zależy od zaistnienia dwóch okoliczności: po pierwsze od potwierdzonego faktu pełnienia przez stronę funkcji kierowniczej w składzie organu zarządzającego albo członkostwa w składzie organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia i po drugie pełnienia ww. funkcji – co należy podkreślić w świetle zarzutów skargi - w czasie gdy zarządzany przez tę osobę podmiot urządzał gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia (zob. prawomocny wyrok WSA w Krakowie z 30 czerwca 2020 r., III SA/Kr 362/19).
Jak wynika z akt sprawy i co nie jest przedmiotem sporu skarżący był członkiem zarządu od 26 lutego 2018 r. do 21 sierpnia 2023 r. Kontrole ujawniające nielegalne urządzenie gier miały natomiast miejsce w dniach 13 września 2019 r. i 26 listopada 2020 r. Wobec powyższego, skoro skarżący był członkiem zarządu spółki w ww. okresie stwierdzonych deliktów, to ta okoliczność jednocześnie aktualizowała jego odpowiedzialność na podstawie art. 89 ust. 3 u.g.h.
W konsekwencji błędny jest sformułowany w punkcie 3 skargi zarzut naruszenia art. 89 ust. 3 i ust. 4 pkt 8 u.g.h., z uwagi na to, że skarżący w dacie wydania decyzji nie pełnił funkcji w składzie organu zarządzającego Spółki, a zatem nie mieścił się w kręgu adresatów wskazanych przepisów. Należy wskazać, że odpowiedzialność osób wymienionych w art. 89 ust. 3 u.g.h. temporalnie związana jest z działalnością zarządzanego podmiotu w zakresie deliktów z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Świadczy o tym zarówno systemowy kontekst przepisu, jak i normatywne dyrektywy kary odnoszące się do "skali prowadzonej działalności" oraz "czasu trwania naruszenia". Teza taka została zresztą ugruntowana w orzecznictwie, co potwierdza uzasadnienie wyroku WSA w Gdańsku z 21 kwietnia 2021 r., sygn. akt III SA/Gd 715/20, który powiela stanowisko zawarte także w ww. wyroku WSA w Krakowie z 30 czerwca 2020 r., III SA/Kr 362/19 (odnośnie "pełnienia ww. funkcji w czasie, gdy zarządzany przez tę osobę podmiot urządzał gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia"). Fakt zaprzestania członkostwa w organie zarządzającym Spółką w dacie orzekania przez organy nie ma zatem znaczenia dla możliwości stosowania w sprawie art. 89 ust. 3 u.g.h. Nie oznacza to również, że skarżący nie mieści się w kręgu adresatów decyzji wydawanej na ww. podstawie prawnej.
Nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty skarżącego wskazane w pkt 1 i 2 skargi dotyczące kwestionowana ustaleń organu w zakresie przyjęcie, że Spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.
Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia. W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5. Jak stanowi art. 32 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.
Dla wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1-8 u.g.h. konieczne jest zatem ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach, ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru tych gier, tzn. czy są to gry na automatach w rozumieniu u.g.h., a także ustalenie, że gry na automatach były urządzane bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia.
W rozpoznawanej sprawie ustalono, że jedynym podmiotem dysponującym przedmiotowymi automatami do gier była Spółka. Czynności kontrolne przeprowadzone w lokalu pozwoliły na stwierdzenie, że gry zainstalowane w tym lokalu, spełniają definicję gier na automatach wskazane w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Do sprawy zostały załączone m.in. protokoły z eksperymentów procesowych, z których wynika charakter tych gier. Czynności zostały udokumentowane ponadto m.in. protokołami oględzin urządzeń oraz zeznaniami świadków. W ramach czynności zaprezentowano przebieg gier i stwierdzono, że gry zainstalowane w automatach, wypełniają definicję gier na automatach określoną w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ zgromadził wystarczający materiał dowodowy potwierdzający zasady działania kwestionowanych urządzeń oraz losowy charakter tych gier.
W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 3 i 4 pkt 8 u.g.h., a także błędu w ustaleniach faktycznych, który w istocie jest zarzutem naruszenia prawa materialnego, a konkretnie art. 2 ust. 3-5 u.g.h., należało uznać za niezasadne. Podobnie nie znajduje uzasadnienia zarzut wskazany w pkt II ppkt 1 skargi.
Niezasadny jest również zarzut braku zapewnienia stronie czynnego udziału w sprawie oraz wydania decyzji bez uprzedniego zapoznania się z materiałem dowodowym. Jak bowiem wynika z akt strona skarżąca postanowieniem z dnia 23 października 2024 r. nr 0201-IOA.4246.35.2024.3 została skutecznie zawiadomiona o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i o prawie do wypowiedzenia się w tym zakresie w terminie 7 dni.
Niezależnie jednak od powyższego Sąd dostrzegł uchybienia skutkujące koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanej przez skarżącego decyzji.
Po pierwsze należy wyjaśnić, że przepisy działu IVa k.p.a. (regulujące kwestie kar pieniężnych) weszły w życie w dniu 27 czerwca 2017 r. (ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2017 r. poz. 935), z kolei zmiana przepisów u.g.h. dotycząca m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (w tym kara 100 tys. zł od każdego nielegalnego urządzenia) czy art. 89 ust. 4 pkt 8 u.g.h. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. (ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw - Dz. U. z 2017 r. poz. 88).
Przypomnieć należy, że organy administracji celno-skarbowej pierwotnie wyrażały pogląd, że wobec treści art. 91 u.g.h. odsyłającego w zakresie kar pieniężnych do odpowiedniego stosowania przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa, niemożliwym jest stosowanie materialnoprawnych przepisów o karze pieniężnej, zawartych w dziale IVa k.p.a. w sprawach kar nakładanych na podstawie ustawy o grach hazardowych. Pod wpływem orzecznictwa pogląd ten uległ zmianie i w konsekwencji w rozpoznawanej sprawie organy administracji celno-skarbowej przyjęły, m.in. że mając na uwadze ukształtowane orzecznictwo sądowe bezsporne jest, iż w kwestii przedawnienia kar pieniężnych, niezależnie od odesłania zawartego w art. 91 u.g.h., zastosowanie mają przepisy k.p.a., w tym art. 189g k.p.a. (por. wyroki NSA: z dnia 4 marca 2020 r. sygn. akt II GSK 53/20, z dnia 8 grudnia 2020 r. sygn. akt II GSK 1017/20 oraz II GSK 1018/20, dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie art. 189g § 1 k.p.a., administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie fakt posiadania samoistnego lokalu, gdzie znajdował się niezarejestrowany automat do gier został stwierdzony w dniu kontroli, tj. dnia 13 września 2019 r. i w dniu 26 listopada 2020 r. to do tych dat winno odnosić się naruszenie przepisów u.g.h. - zgodnie z obowiązującą linią orzeczniczą.
W konsekwencji pięcioletni termin przedawnienia prawa do wydania decyzji nakładającej karę pieniężną oraz realizacji obowiązku jej doręczenia, rozpoczął swój bieg w dniu 13 września 2019 r. - w odniesieniu do pierwszego deliktu - i w dniu 26 listopada 2020 r., i kończył odpowiednio z dniem 13 września 2024 r., a w odniesieniu do drugiej kontroli - 26 listopada 2025 r.
Co do zasady zatem, ostateczna decyzja nakładająca karę obejmującą stwierdzony delikt z 13 września 2019 r., winna być wydana i doręczona stronie do 13 września 2024 r., a kara dotycząca ujawnionego w dniu 26 listopada 2020 r. deliktu winna być wydana i doręczona stronie do 26 listopada 2025 r. W przedmiotowej sprawie - co słusznie zauważył organ - należy jednak uwzględnić szczególne rozwiązania odnoszące się do kwestii biegu terminu przedawnienia, zgodnie z którymi do liczenia terminu przedawnienia zastosowanie znajduje art. 15 zzr ust. 1 pkt 3 ustawy COVID-19. Zgodnie z tym przepisem, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19, bieg przewidzianych przepisami prawa administracyjnego terminów przedawnienia nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu na ten okres. Okresu zawieszenia biegu terminu przedawnienia nie wlicza się zatem do łącznego okresu przedawnienia.
Intencją ustawodawcy było nadanie przepisowi art. 15zzr ust. 1 charakteru retroaktywnego. Przepis dodany do ustawy na mocy art. 1 pkt 14 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 568 z późn. zm.) uchylony został z dniem 16 maja 2020 r. (art. 46 pkt 20 w związku z art. 76 ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa Sars-Cov-2, Dz. U. z 2020 r. poz. 875). Jednocześnie zgodnie z art. 68 ust. 2 ustawy zmieniającej z dnia 14 maja 2020 r. terminy, o których mowa w art. 15zzr ust. 1 ustawy zmienianej w art. 46, których bieg uległ zawieszeniu na podstawie art. 15zzr ust. 1 tej ustawy, biegły dalej po upływie 7 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Ustawa ta weszła w życie 16 maja 2020 r. - siedem dni od dnia wejścia w życie tej ustawy upłynęło w dniu 23 maja 2020 r. W związku z powyższym bieg terminu przedawnienia został zawieszony na 71 dni, tj. od dnia 14 marca 2020 r. do 23 maja 2020 r. włącznie.
Tym samym w przedmiotowej sprawie pięcioletni termin przedawnienia prawa do wymierzenia kary pieniężnej, został wstrzymany na okres 71 dni i upłynął z dniem 23 listopada 2024 r. w odniesieniu do deliktu ujawnionego w dniu 13 września 2019 r.
Jednak w ocenie Sądu przed upływem terminu określonego w art. 189g § 1 k.p.a. należało nie tylko wydać, ale i doręczyć skarżącemu decyzję ostateczną organu odwoławczego, a co jak wynika z akt sprawy nie miało miejsca.
Trzeba wyjaśnić, że doręczenie zgodne z regułami przewidzianymi przez ustawodawcę skutkuje bowiem dopiero wejściem do obrotu prawnego decyzji oraz związaniem organu, jak i strony postępowania treścią decyzji. Tylko taka decyzja wywiera skutki prawne, materialne i procesowe oraz załatwia sprawę podatkową (por. wyrok NSA z dnia 18 listopada 2020 r. sygn. akt I GSK 207/18, postanowienie NSA z dnia 21 września 2017 r., sygn. akt I GSK 1309/15). Decyzja sporządzona (a więc spełniająca wymagania formalne), ale nie doręczona nie załatwia sprawy administracyjnej, ponieważ nie wiąże ani organu, ani strony (por. uchwałę NSA z dnia 4 grudnia 2000 r., sygn. akt FPS 10/00, wyrok NSA z dnia 15 marca 2017 r., sygn. akt II FSK 3335/16). Decyzja w przedmiocie nałożenia kary ma charakter kształtujący obowiązki strony, jest więc aktem o charakterze konstytutywnym (kreacyjnym, a nie deklaratywnym), a przez to do czasu doręczenia stronie decyzji ostatecznej nie ciąży na niej żaden obowiązek. Aby przedawnienie nie nastąpiło termin, w tym wypadku 5 lat, powinien być zachowany zarówno w momencie podjęcia decyzji, tj. jej formalnego podjęcia, jak i doręczenia decyzji, to jest w momencie zakomunikowania stronie.
W przedmiotowej sprawie decyzja organu II instancji została co prawda wydana 21 listopada 2024 r., ale jej doręczenie nastąpiło w dniu 6 grudnia 2024 r., a zatem już po upływie terminu przedawnienia, który z uwagi na nadzwyczajne okoliczności tj. COVID-19 i obowiązujące w tym okresie przepisy upłynął z dniem 23 listopada 2024 r.
Powyższe uzasadnia orzeczenie o usunięciu z obrotu prawnego wydanej w sprawie decyzji, z powodu naruszenia art. 189g § 1 k.p.a. Procesowym skutkiem przedawnienia prawa do nałożenia kary pieniężnej dotyczącej deliktu z dnia 13 września 2019 r. jest bezprzedmiotowość prowadzonego postępowania administracyjnego w tym zakresie. Zgodnie bowiem z art. 208 § 1 O.p., stosowanym odpowiednio w niniejszej sprawie z mocy art. 91 u.g.h., gdy postępowanie z jakiekolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania.
Jak jednak wynika z akt sprawy, organ w prowadzonym postępowaniu nałożył karę dotyczącą łącznie nie tylko tego deliktu, ale również drugiego, który został ujawniony w terminie późniejszym bowiem w dniu 26 listopada 2020 r. W związku z tym, ponieważ wszczęte postanowieniem z dnia 18 grudnia 2023 r. nr 458000-COC-2.4246.128.2023.1, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 3 u.g.h. nie jest w całości bezprzedmiotowe, Sąd postanowił o uchyleniu decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.
W ponownie prowadzonym postępowaniu organ winien uwzględnić ww. okoliczność przedawnienia możliwości nałożenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 3 u.g.h. dotyczącej naruszenia ujawnionego w dniu 13 września 2019 r., z uwagi na okoliczność przedawnienia na podstawie art. 189g § 1 k.p.a.
Idąc dalej, w zakresie prawidłowości zastosowania przez organ przepisów odnoszących się do dyrektyw wymierzania kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 3 u.g.h., a więc kwestii miarkowania i ściśle związanej z tym indywidualizacji kary, należy wskazać, że prawidłowe uzasadnienie decyzji nakładającej karę, o której mowa w art. 89 ust. 3 u.g.h. musi w sposób spójny i logiczny zrelacjonować proces indywidualizowania sankcji w każdym z wymienionych trzech aspektów. Innymi słowy, rolą organu jest prawidłowe powiązanie ustalonego stanu faktycznego z treścią normy prawa materialnego. Skoro przepisy art. 90 ust. 1a oraz ust. 1b pkt 1 u.g.h. zawierają zwroty ocenne ("skala prowadzonej działalności", "czas trwania naruszenia", "sytuacja finansowa podmiotu podlegającego karze"), to obowiązkiem organu jest nadanie im konkretnej treści, która pozwala na dokonanie miarkowania sankcji. Rolą organu orzekającego w przedmiocie kary z art. 89 ust. 3 u.g.h. jest w pierwszej kolejności nadanie mu właściwej treści oraz zastosowanie poprzez nałożenie zindywidualizowanej oraz adekwatnej kary.
Tymczasem, chociaż w niniejszej sprawie organy prawidłowo dostrzegły konieczność uwzględnienia czynników opisanych w art. 90 ust. 1a oraz ust. 1b pkt 1 u.g.h., to jednak nie wyjaśniły ich treści w kontekście stanu faktycznego sprawy. Wskazać należy, że posłużenie się zwrotami "skala prowadzonej działalności" czy "czas trwania naruszenia" obliguje organy do stworzenia w realiach sprawy wzorca do którego będą odnoszone te pojęcia. Takich rozważań w niniejszej sprawie jednak zabrakło. Chociaż organy wskazały na konkretny czas pełnienia funkcji prezesa zarządu czy też ilość zakwestionowanych automatów, czy wreszcie hipoteczny przychód z ujawnionych automatów - których to ustaleń Sąd nie kwestionuje - nie wyjaśniły, dlaczego te wartości przesądzają o nałożeniu kary 30.0000 zł. Organy wskazały, że działalność spółki w zakresie za jaki odpowiada strona skarżąca miała charakter "trwały", "ciągły" i "długi". Dodały, że skala prowadzonej działalności spółki była "duża" i prowadzona była przez "znaczny" okres czasu. A zatem organy ustawowe zwroty wyjaśniły poprzez zastosowanie pojęć nieostrych. Przy tym należy jeszcze wskazać, że wyjaśnienie pojęć podlegających ocenie nie polega wyłącznie na przyporządkowaniu im określonych liczb. Niezbędne jest odniesienie ich do określonej skali, aby móc w sposób przekonywujący wyjaśnić, dlaczego konkretna kwota sankcji osiąga dany poziom natężenia przez co jest adekwatna do okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 1a oraz ust. 1b pkt 1 u.g.h Zwrócić bowiem należy uwagę, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karę w przypadku, o którym mowa w art. 89 ust. 3 u.g.h. nakłada naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub znajduje się niezarejestrowany automat.
Tak ustalona właściwość organu zatem wskazuje, że omawiana kara (a co za tym idzie także dyrektywy jej wymiaru) powinna zostać powiązane przedmiotowo z deliktem (w zakresie czasowym i terytorialnym), o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a nie z podmiotem Spółki (uwzględniając cały temporalny i terytorialny zakres działalności).
Dodatkowo zastrzeżenie Sądu budzi zastosowanie przez organy - jako odrębnych kryteriów wymiaru kary w postaci braku rezygnacji z prowadzonej działalności, pomimo podjęcia działań kontrolnych oraz świadomości, że prowadzona działalność jest sprzeczna z prawem. Przyjęcie takich czynników podmiotowych pozbawione jest bowiem normatywnego uzasadnienia. Ustawa nie przewiduje - w zakresie wymiaru kary - odrębnych przesłanek w postaci zachowania osoby, o której mowa w z art. 89 ust. 3 u.g.h. Okoliczność czy strona zaprzestała naruszania prawa może mieć wpływ co najwyżej na możliwość zastosowania dobrodziejstwa art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej.
Odnosząc się natomiast do stanowiska organu, iż naruszenie ustawy o grach hazardowych nie może być kwalifikowane jako znikoma waga naruszenia co wyklucza możliwość zastosowania w sprawie art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., należy zauważyć ogólny cel zmian wprowadzonych do k.p.a. a dotyczących ogólnych uregulowań w zakresie wymiaru kar, przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, terminów przedawnienia nałożenia i egzekucji kary oraz warunków udzielania ulg w zapłacie kar pieniężnych. W uzasadnieniu projektu wskazano, że: "Kary administracyjne w polskim prawie bardzo często stanowią dotkliwą sankcję za naruszenie prawa, niekiedy nawet surowszą niż kary wymierzane za popełnienie wykroczenia, wykroczenia karnoskarbowego, przestępstwa bądź przestępstwa karnoskarbowego. Jednocześnie w systemie prawnym brak jest reguł ogólnych określających zasady ich nakładania i wymierzania, co skutkuje znaczącym zróżnicowaniem sytuacji podmiotów podlegających ukaraniu, szczególnie w zakresie instytucji łagodzących obiektywny charakter odpowiedzialności administracyjnej (np. w wyniku braku określenia lub zróżnicowania przesłanek branych pod uwagę przy szacowaniu wysokości kary pieniężnej), często nieuzasadnionym ze względu na przedmiot i specyfikę danej regulacji. Ponadto niejednokrotnie nakładanie kar administracyjnych cechuje automatyzm oraz nieuwzględnianie przyczyn i okoliczności dopuszczenia się naruszenia. W ostatnich latach, pod wpływem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego, ukształtował się pogląd, że administracyjna kara pieniężna powinna być karą sprawiedliwą, adekwatną do wagi naruszenia i odpowiadającą celom, dla których jest stosowana. Na kanwie stanowisk prezentowanych w orzecznictwie przede wszystkim podkreśla się, że przesłanką wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej powinno być wystąpienie subiektywnego elementu zawinienia, a podmiot, który może być pociągnięty do odpowiedzialności administracyjnej, powinien mieć możliwość obrony, m.in. poprzez wykazanie, że naruszenie jest następstwem okoliczności, na które nie miał wpływu). Dodatkowo sankcje administracyjne przybierają w wielu przypadkach bardziej rygorystyczną postać niż sankcje karne, np. gdy nie przewidziano przedawnienia nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Ponadto automatyzm nakładania kar i brak uwzględniania okoliczności danej sprawy nie sprzyja zapewnieniu sprawiedliwego - w odczuciu społecznym - działania administracji. Stan taki budzi również zastrzeżenia z uwagi na zasady obowiązujące w demokratycznym państwie prawnym, w szczególności na zasadę proporcjonalności. Z tego względu w orzecznictwie i doktrynie postuluje się, aby w przypadkach, gdy wyraźne brzmienie przepisu nie stoi temu na przeszkodzie, wykładać przepisy dotyczące kar administracyjnych, dążąc do rozszerzenia gwarancji procesowych praw obywatela oraz obowiązywania zasady zaufania do organów państwa. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka standardy ochrony praw człowieka we wszelkich postępowaniach sanacyjnych powinny odpowiadać gwarancjom wynikającym z art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2), zwanej dalej "Konwencją". To oznacza, że gwarancje z art. 6 Konwencji mają zastosowanie we wszystkich postępowaniach quasi-karnych, także takich, które na gruncie naszego prawa krajowego są uznawane za postępowania administracyjne. Postępowanie przed organami administracji, które może być zakończone nałożeniem przedmiotowej kary, powinno - co do zasady - spełniać wszystkie standardy procesowe przewidziane w art. 6 Konwencji dla postępowań, w których rozstrzygane są przesłanki odpowiedzialności. Także w orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się na konieczność uwzględniania poglądów ETPC, wyrażonych w oparciu o art. 6 Konwencji w zakresie, w jakim dochodzi do nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Powyższe ma istotne znaczenie, mając na względzie cele sankcji administracyjnych, tj. represja, prewencja ogólna i szczególna, a niekiedy także kompensacja. W związku z tym uzasadnione jest sformułowanie ogólnych zasad nakładania i wymierzania administracyjnych kar pieniężnych. Dzięki temu zapewnione zostaną jednolite standardy traktowania jednostek oraz zagwarantowane zostanie wymierzanie kar racjonalnych i odpowiadających wadze popełnionego naruszenia".
Organ wskazując, że brak jest możliwości zastosowania odstąpienia od wymierzenia stronie kary pieniężnej ponieważ urządzanie gier hazardowych bez wymaganej przepisami prawa koncesji, nie można zakwalifikować jako czynu o znikomej wadze naruszenia prawa, de facto czyni możliwość zastosowania art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. w tego rodzaju sprawach realnie niemożliwym, co wypacza nie tylko sens tej regulacji, ale również założenie przyjęte w tej sprawie przez organy celno- skarbowe. Takie postępowanie organów stanowi interpretację contra legem ustanowionych w 2017 r. przepisów dotyczących kar pieniężnych w kodeksie postępowania administracyjnego.
Podsumowując w opinii Sądu stanowisko organów opierające się na z góry przyjmowanej tezie niemożności uznania naruszenia regulacji ustawy o grach hazardowych za "znikome", bez uwzględnienia konkretnej, indywidualnej sytuacji osoby popełniającej tego rodzaju naruszenie jest zdaniem Sądu działaniem nie znajdującym uzasadnienia w obowiązujących regulacjach o karach administracyjnych (o możliwości odstąpienia od wymierzenia takiej kary). Organ powinien bowiem rozważyć wszystkie okoliczności indywidualizujące możliwość zastosowania art. 189f § 1 k.p.a.
W konsekwencji powyższe stanowi o naruszeniu przez DIAS - który w ramach kontroli instancyjnej utrzymał w mocy rozstrzygnięcie NUCS - art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 90 ust. 1a i ust. 1b pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 8 u.g.h.
Reasumując, w ponownie prowadzonym postępowaniu organ dokonując miarkowania kary zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1a i 1b pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 189f u.g.h. dokona indywidualizacji kary bezpośrednio w odniesieniu do sytuacji skarżącego, a nie Spółki. Organ winien też uwzględnić w swoim rozważaniach i rozstrzygnięciu okoliczność braku możliwości karania skarżącego za przedawniony delikt. Organ pominie przy tym okoliczności nie mające normatywnego odzwierciedlenia w treści ww. przepisów.
Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c uchylił zaskarżoną decyzję.
O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.